两者的构成要件不同。侵权以过错责任为原则，无过错责任为例外。而违约则以无过错责任为原则。对于当事人而言，选择违约之诉会因减轻自身的举证责任，而增加胜诉的可能性，《德国民法典》第651f条第2项关于旅游合同的损害赔偿的规定以及英国法的判例(Jarvis v. Swan’s Tours Ltd. 一案)、台湾地区“民法”第514条之8“旅游契约”规定和第227条之一的规定，都是关于(债务不履行)得请求违约之诉的请求抚慰金赔偿制度，前者就旅客休假时间的浪费而带给对方当事人因违约所受的失望、痛苦、不满或沮丧，肯定适当的金钱赔偿，后者(第227条之一的规定)就债务人的不完全履行致债权人的人格权受到侵害的，准用相关的抚慰金规定，此项规定的意义在于缩小了侵权责任与合同责任的差距，因此，对于我国〈合同法〉第122条的规定应当有重新审视的必要。
尽管如上所述，但在实践中，目前本人还是不支持原告在违约之诉中得请求精神损害赔偿的主张，理由是毕竟没有法律明文规定，以及对于精神损害赔偿尚有其他法律救济。
一、国家赔偿法里面，其赔偿项目设定的严谨性，本身就有一定的问题，没有规定精神抚慰金，本身就引来批评如潮。此次修订，此问题就是一个讨论热点。我记得曾经看到杨立新教授一个观点，就是权利人可以在国家赔偿里依据精神损害赔偿的司法解释主张赔偿精神损害赔偿金。杨的这一观点，与其对国家赔偿法的归属认识有关，因为有相当的的民法学者认为国家赔偿法本质应属于民法，或兼具有公私法的地位，为支持这一观点，通常会援引日本的立法编撰为证。但这一观点，在我国的立法或司法实务中，可能基本上没有什么说服力。因为国家赔偿，在中国被牢牢的钉在了行政法的范畴。因为此赔偿项目不可能与民事兼容。
二、刑事附带民事诉讼中，依高法的司法解释，一旦被告人作有罪判决，法院即不能在民事诉讼领域支持原告精神损害赔偿。主要观点认为，判了刑，实际上就是对受害人进行了精神抚慰。这种解释，与刑罚的目的是格格不入的，刑罚的实施，是为了起到预防作用(一般预防或特殊预防)，这是一种公法上的考虑。而且行为人在公法上的 责任承担，怎么能够代替私法上的责任呢?果真如此，可能所有的受害人，都期待犯罪嫌疑人免罚，而使其能获得更多的赔偿。
三、违约损害是否包括精神损害赔偿?持否定论者，一般认识有两个理由，一是合同损害仅指财产损害，不包括对人格权的损害。另一个理由，则是合同的归责原则采用的是无过错归责。前者，是一种坐在书斋里研究得出的结论，假定甲卖给乙饭店一批甲鱼，结果该甲鱼有传染病，将乙饭店本身的其余甲鱼都给感染了，这时，甲为主张履行利益损害——盈利的减少，得主张违约责任，如果为了主张固有利益的损害赔偿——其余甲鱼，则还要提起侵权之诉，如果立案庭的法官认识合同之诉与侵权之诉不能合并审理，这么一件事情可能会造成几个案件。显然不合理。合同责任的归责原则采用无过错归责，现在看来问题越来越大，主要就是体现在：1、对违约人责任判定过重，很多案件如果采用严格责任，对违约人有明显的不公平。2、是存在过失相抵的情形，尽管司法实践中持无过错归责也可采用过失相抵原则，但此种作法，本质上就是否定无过错归责，将过错纳入责任考量的因素。3、使传统大陆法中的物的瑕疵担保责任，在我国是处于一种不伦不类的地位。
四、就是没有那条法律明确规定违约损害，仅指财产损害。裁判依据上，《人身损害赔偿》司法解释中，对赔偿权利人定义中的“侵权行为以外的其他致害原因”，就可以包括违约所造成的精神损害赔偿，也就是说可以直接援引该司法解释，作为裁判依据。
U270231624
U970307489
