旅游合同在我国合同法中是一种无名合同。什么是旅游合同，国内学者对旅游合同的界定有多种表述。旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、旅游者支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付、旅游者支付旅游费用的合同， 以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同中包括的合同关系比较多，主要有旅游者与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。
我们不难发现， 狭义旅游合同概念与广义旅游合同概念的分歧主要体现在旅游者与其对应旅游合同主体间已确立的民事合同关系是否属于旅游合同的调整范围。笔者认为， 旅游合同的主体应当包括旅游营业人，旅游营业辅助人和旅游者。旅游营业人是指以营利为目的的从事旅游业经营的经济组织。旅游营业辅助人、是指辅助旅游营业人使其营业得以完成的人。因此， 笔者给旅游合同下的一个定义是旅游营业人与旅游营业辅助人向旅游者提供旅游服务， 旅游者给付报酬的合同。狭义的旅游合同定义过于狭隘，不能真实反映旅游者与其旅游合同相对方之间的事实合同关系;广义的旅游合同概念能准确反映旅游合同的内在规定性，因此，我们应当采取广义旅游合同的概念。
其实， 旅游合同中包含的问题远不止为其下一个完整准确的定义这么简单。我们在此讨论旅游合同的定义，目的是明确旅游合同中包括的旅游主体，主要是为了明确旅游营业辅助人也应当是旅游合同的主体，这样对解决实践中旅游合同的履行时发生的第三人侵权的责任承担问题便提供了一个讨论前提与平台。旅游合同的履行中发生的第三人侵权的责任承担问题引起了法学理论界与实践界的广泛讨论， 但至今没有一个比较确定的答案。笔者认为有必要在此引入一则案情，以该案件为例，继续讨论旅游合同履行中第三人侵权时的责任承担问题。
由于第三人的原因使游客人身、财产遭受巨大损失，由此发生的问题如何解决，是目前各旅行社遇到的最大的难题。而旅行社究竟承担违约责任还是侵权责任， 旅行社与保险公司的赔偿关系该如何处理则是处理旅游纠纷的关键。要解决这些问题，应当首先明确第三人的法律性质是什么，这对于明确受害游客的索赔从而使游客能够积极快速地获得赔偿有至关重要的作用。
二、第三人的法律性质界定
对于第三人的法律性质，学界有两种不同的观点。第一种是履行辅助人说， 第二种是利他合同中的债务人说。所谓履行辅助人，就是合同的债务人与第三人约定，由第三人帮助债务人履行债务，此第三人就是履行辅助人。第三人与债务人的关系是一种履行承担的契约关系，第三人虽然向债权人(旅游者)履行给付，但是旅游合同关系的债务人仍然负有债务。 [1]笔者认为，在旅游合同具体给付当中涉及的第三人， 其法律性质是旅行社的债务履行辅助人。理由有如下几点：一方面，从旅游合同本身的特点来看，旅游合同给付具有整体给付性。旅游过程中需要的酒店、交通工具、景点方面的配合，都应视为履行旅游给付，它们都是协助旅行社完成旅游任务的人， 它们与旅行社及旅游者之间存在的是联营关系，或者是委托合同关系，或者是其他合同关系。例如当旅行社与交通运输企业之间是委托合同关系时，运输企业的行为即代表旅行社，此种情况下旅游者与运输企业之间不建立直接的合同关系， 因此而不能认为它们是旅游债权人即游客的债务人。
另一方面，从合同的相对性来看，也应认为第三人是履行辅助人。合同的相对性要求合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上， 合同只能对合同当事人产生拘束力， 而非合同当事人不能诉请强制执行合同。旅游合同的签订是在旅行社与旅游者之间进行的， 那么合同的主体应当是旅游营业人和旅游者本身， 责任的承担也自然发生在合同主体之间。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”这一规定实际上肯认了旅行社应对履行辅助人的行为负责。
最后， 旅行社与履行辅助人签订的合同并非典型的利他合同。利他合同，又称为为第三人利益合同，指不为自己设定权利， 并约使对方当事人向第三人履行义务，第三人因而取得直接请求履行权利的合同。[1]如果把旅游者作为利他合同的受益人， 就可以直接取得对饭店、运输公司等具体给付人的直接请求权，这在旅游实践中是不合理的。因为在实践中，一般说来，旅游经营人与旅游营业辅助人并不相识，旅馆、饭店、运输公司等并不知道旅游合同的内容， 旅游者对于旅行社与这些具体给付人之间签订的合同也不知情。
因此，在上述案例中，游客将旅行社起诉到法院而不是司机是有其合理根据的， 但起诉对象的确定还只是旅游纠纷问题中最基本的问题， 被告基于什么理由承担什么责任，是否所有损失均由旅行社来赔付，还有待进一步探讨。
三、旅行社所承担的责任类型的确定
据笔者调查，同样发生交通事故，在全国各地处理的结果却不相同，有的旅行社承担全部责任，有的旅行社没有责任，有的旅行社承担的赔偿数额多，有的旅行社承担的赔偿数额少。那么究竟发生旅游纠纷时旅行社承担何种责任，就上述案例来说，笔者同意中国政法大学副教授王涌博士的观点。王涌博士认为，旅行社组织游客外出旅游，由于司机的过错发生意外事故，旅行社的责任要分具体情况： 如果旅行社所用的汽车是旅行社自己的，司机系旅游公司职工，这时旅行社应承担民法通则规定的侵权责任。这是旅行社在履行旅游合同当中发生的侵权行为，属于违约责任与侵权责任的竞合，依据《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，游客可以选择违约责任之诉或者侵权责任之诉。但是，如果旅行社所用汽车为租用，由于司机的过失出了意外事故，旅行社本身没有过错，不承担侵权责任，只承担违约责任。在这种情况下，游客可以向出租公司主张自己的权利; 如果向旅行社主张自己的权利， 则旅行社不承担侵权责任条件下的精神损害赔偿。 [2]
那么，上述案例中，游客所乘坐的车是旅行社雇佣来的，而非旅行社自己所有的车，这次交通意外的发生旅行社并没有过错责任，而是由于司机疏忽过失而致，法院判决旅行社承担包括精神损害费在内的一切损害赔偿费用是不合理的。
(一)旅游责任保险的含义
为保障旅游者和旅行社的合法权益，根据《旅行社管理条例》和《中华人民共和国保险法》的有关规定，国家旅游局于2001年4月25日发布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》，同年9月1日起施行。
所谓旅行社责任保险， 依该规定是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任， 承担赔偿保险金责任的行为。也就是说，投保旅行社责任险，要和保险公司签订合同，游客在遭受人身、财产损害应由旅行社承担责任时，保险公司进行理赔。那么为什么上述案例中的旅行社在投保了旅行社责任险后， 还要面临巨额的赔偿责任呢?
(二)实践中旅游责任保险未能给旅行社保驾护航的原因
对此案例， 笔者通过网络查询找出了保险公司为何不能积极为旅行社保驾护航的原因。
第一，规章对保险公司并没有约束力。旅行社责任保险的具体内容， 还是取决于保险公司提供的具体保险合同，实践中，保险公司提供的保险合同中的不少内容与规章有很大差别，比如说规章并没有规定“因旅行社疏忽或过失”这一责任承担前提条件，但所有的保险公司提供的保险合同中都加入了这一前提， 所以有时就会出现，法院判旅行社承担无过错责任，但保险公司并不予以理赔的案例。
第二， 有些保险公司提供的旅行社责任保险条款在责任范围认定方面不清楚， 责任范围和免责范围划分上存在交叉或重叠现象，理解上常常存在分歧。导致旅行社风险无法通过保险转移， 保险人容易逃避保险责任，拒绝理赔。
第三，现在旅行社投保的责任险，只是商业保险，由各保险公司自己制订， 而规章所指的旅行社责任保险，在性质上是法定保险。商业保险和法定保险是两个不同的保险， 在效力方面与强制履行方面还有较大差别。
第四，从旅行社实际投保的情况来看，其投保的目的就只是为了获得一纸保险合同， 再加上有关旅游管理部门对投保额度并没有作具体的要求与限制， 许多旅游机构为了降低经营成本，也就常常不足额投保。
(三)如何解决这一缺憾
第一，变商业保险为法定保险。要想解决现在的旅行社责任险不保护旅行社的现状， 一个行之有效的办法就是由保监会依据规章制订统一的旅行社责任保险条文，统一费率、保险范围、保险责任，和规章的精神保持一致。只有这样，才能真正发挥旅行社责任险的应有作用。
第二， 法定旅行社责任保险险种和履约保证保险险种的尽快出台。一般说来，旅行社与保险公司很少就旅行社的违约责任进行约定， 因而保险公司对如何给旅行社赔付存在很大的争议。如果保险公司没有赔付或者赔付的不够，游客的损失由谁来赔呢?当游客选择违约之诉起诉旅行社时，尽管旅行社要承担违约责任，但这种赔偿超过旅行社的赔偿能力时，那么就有两种后果，一是旅行社关闭，二是游客的损失得不到补偿。因此旅行社要想生存下来， 就应当在与保险公司签订保险合同时，对于其违约责任进行特别约定，否则，一旦遇到重大事故，旅行社只能破产。如果法律不能及时解决这个问题，对于中国旅行社行业的发展的危害性，是不言而喻的。
第三，为强制保险单独设计条款和费率。强制险条款和费率的设计首先应将旅行社的非过失行为责任纳入保险所承担的责任范围之内， 也即建立无过失赔偿责任原则， 以此来保证那些由于旅行社一方的非过失行为所致事故而造成损失的受害人能获得相应赔偿。但在这种情况下，为控制风险，应考虑建立相应的追偿制度。
第四，要通过颁布相关配套的实施办法，增强强制保险制度的操作性， 并建立对旅行社的检查制度与对未投保旅行社的处罚制度， 以此保证强制保险制度实施的有效性，从而有力地维护旅行者的利益。
五、第三人侵权时的责任承担
旅游业者有保护旅游者人身和财产安全的义务，自然， 由于旅游业者在履行旅游合同过程中直接对旅游者的人身和财产安全造成损害的， 旅游者可以要求其承担民事责任。但是当第三人对旅游者实施侵权行为时，旅业者承担责任的限度是什么，司法处理亦不一致。一种观点认为，因第三人侵权损害旅游者人身和财产的，旅游业者无须承担任何责任，实施侵权行为的是第三人，而不是旅游业者。第二种观点认为，旅游业者应承担责任， 因为旅游者在合同的履行过程中处于弱者的地位，旅游业者应当对其做出特殊的保护。第三种观点则认为， 旅游业者应根据旅游业者过错的大小承担有限的责任。笔者同意第三种观点，这只是理论上的抽象解决方案，其具体操作性并不强。笔者不禁要问，是否有一种实际可操作的具体的方法在第三人侵权问题发生之前就可避免责任承担问题的推诿呢? 答案是肯定的。
笔者认为，所谓消费者合同，是指合同当事人的一方为消费者，其在买卖商品，接受服务时与另一方经营者订立的合同。而旅游合同也是一种消费者合同，是消费者在接受旅游主体提供的旅游服务时与其订立的合同，发生旅游合同纠纷时，当事人可以寻求《消法》予以保护。但是如果完全照搬《消法》的规定来处理旅游纠纷还比较牵强，因为毕竟《消法》的立法初衷是消费者在购买商品时的权益保护。至于《消法》中规定的接受服务的范围与类型，还期待《消法》的进一步完善。
注释:
[1]这种情形下，履行辅助人参与给付当然也不是债务承担。债务承担，指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。
[2]这是南方网页记者采访王涌博士时他指出的观点。
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