债务转移与第三人履行都存在着第三人履行债务的情况，而两者的民事责任主体不同，在审判实践中区分债务转移和第三人履行的关键在于债务人是否与第三人明确达成了转移合同义务（部分或全部）的协议，并且将该协议的全部内容明确告知债权人，且债权人明确同意债务人将合同义务转移给第三人。
一审：江苏省苏州市吴中区人民法院[2005]吴民二初字第0659号（2006年4月5日）
被告吴X强辩称，两被告之间是受委托人与转委托人关系，原告也承认三方协商合同已转移给被告吴X明，其与原告不存在合同关系，出发时间系原告指示，未能证明过错系其未按约履行所致，原告未举证证明损失发生的合理性和必然性，损害赔偿缺乏依据，请求驳回对其的诉讼请求。
被告吴X明辩称，其与原告没有建立运输合同，其只是帮吴X强，仅是履行辅助人，在履行过程中，原告、吴X强均未明确飞机起飞时间，行驶路线是原告指定的，没有证据证明其在路上花费的时间不正常。其作为自然人不具有客运运输主体资格，也不能成为运输合同的主体；吴X强没有证据证明合同权利义务全面转移，两被告也不存在转委托关系；原告的损失没有完全举证证明是必然合理发生的损失。请求驳回对其的起诉。
经审理查明，2004年9月28日，原告旅行社委托被告吴X强，要求其承运39位游客，约定了承运时间为2004年10月13日上午7时，起始地点为B自来水厂办公楼，目的地为上X浦东X际机场，飞机起飞时间为11时30分，运费为1千多元，由吴X强与原告结算。后被告吴X强将该运输转交被告吴X明，并通报了原告，将吴X明的联系方法、车号告知原告，原告未表示反对，并与吴X明取得联系，约定了发车时间。10月13日，被告吴X明驾驶苏FA8215客车准时从B自来水厂办公楼发车，途中吴X明未行驶上X市外围高速至浦东机场的路线，而是驶入上X市区内延安高架，该车在11时10分左右到达机场，致使原告组团的39位游客未能在11时前办理11时30分CZ3516飞往X口的登机手续。后由原告再行支出人民币39 000元，购得当天18时CZ3836飞往三亚的机票39张，每张1000元（含机场建设费），当日中午支出41人（包括导游、司机）午餐费用570元。原告、两被告对上述事实均无异议。
苏州市吴中区人民法院审理认为：本案争执焦点：（1）误机原因；（2）损失范围、金额；（3）民事责任。
1．本案没有证据证明原告旅行社向承运人吴X强或者以后的驾驶员吴X明告知到达机场的时间。但两被告都知道飞机的起飞时间，作为从事承运工作的人员，应当知晓搭乘航班需提前进入机场，起飞前30分钟停止办理登机手续这一普通常识。再则，按照原告安排的出发时间至到达地时间有4小时（扣除起飞前30分钟），根据生活常理和苏州至上X浦东机场的通常路线，原告的时间安排是充足、宽余的（排除意外事件）。结合本案证人证言，本院认为造成误机的原因是被告吴X明没有按照快捷、安全的原则选择通常路线行驶，延长了承运时间所致。被告吴X明关于根据原告要求行驶路线的辩称，没有证据证实，故不予采信。
2．关于误机机票改签，由于机票已经注明不得签转，故两被告的主张不予支持。关于误机后退票，证据能够证明原告在误机后，向原购票地点申请退票，但仅收到39张机票的机场建设费1950元，增加支出37 050元机票款。就本案而言，原告已经尽到申请退票的义务，故未予退票的责任不能由原告承担，两被告的辩称不予支持。关于餐费损失，原告组团旅行，对团员收取一定的费用，其中包括用餐费用。本案虽然误机但并不导致增加用餐数量，故原告该请求不予支持。
3．关于被告吴X强辩称的合同转移，合同转移是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，原告接受运输合同一方吴X强指派给第三人吴X明的承运服务，该事实表明原告同意由吴X明承运，但并不能以此得出原告同意将运输合同中吴X强的权利和义务一并转让给第三人吴X明。第一，从运费结算方法看，原告认为其与吴X强结算，对此吴X强予以肯定。第二，被告吴X明否认接受了合同权利和义务，吴X强也没有证据证明已将合同的权利义务一并转移给吴X明。第三，原告没有认可合同权利义务的转移，故本案中原告与被告吴X强的运输合同没有转移给吴X明，运输合同的主体仍然是旅行社与吴X强。从本案现有证据仅能证明，被告吴X明接受被告吴X强的委托，代吴X强将原告的旅客送至上X浦东机场，因此产生的法律责任及于被告吴X强。现被告吴X明履行合同义务不符合约定，与原告多支出票款37 050元存在因果关系，造成的损失应由被告吴X强承担。而两被告之间是否存在雇佣关系，本案不予理涉。综上，原告旅行社与被告吴X强签订的口头运输合同合法有效，应受法律保护。由于被告吴X强履行合同义务不符合约定，应当承担由此造成的损失，原告以两被告共同违约，请求承担赔偿责任没有法律依据，故不予支持。苏州市吴中区人民法院于2006年4月5日依据《中华人民共和X合同法》第二百九一十条、第二百九十一条、第一百一十二条之规定作出[2005]吴民二初字第659号民事判决：
一、被告吴X强于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州A旅行社有限公司人民币37 050元。
二、驳回原告苏州A旅行社有限公司其他诉讼请求。案件受理费1593元，其他诉讼费200元，实际支出其他费用1000元，合计人民币2793元，由原告苏州A旅行社有限公司负担101元，被告吴X强负担2691元（此款已由原告预交垫付，本院不再退还，被告在履行本判决时一并给付原告）。本案判决后，原被告都未上诉，判决已发生法律效力。
本案是一起运输合同引发的纠纷，通过双方当事人在诉、辩过程中的归纳，笔者认为，本案的主要焦点：（1）谁是本案的责任主体，也即本案第一被告将运送义务转交给第二被告吴X明，是构成债务转移还是属于第三人履行；（2）造成原告误机的原因是由原告自身造成还是由第三人吴X明造成。
（一）关于合同责任主体的认定
一种观点认为，本案中旅行社与吴X强达成口头运输合同后，吴X强以有其他业务在身为由，将该笔业务转交给被告吴X明，且征得原告口头同意。故构成了债务转移，在债务转移中原债务人不再对原债务承担责任，转而由次债务人承担责任，因此本案中对于在履行合同过程中造成的损失应当由吴X明承担。另一种观点认为，虽然本案的实际承运人是吴X明，但是本案并不构成债务转移，实质是属于第三人代为履行。在第三人代为履行中，合同的主体并未发生变更，仍是原告和第一被告吴X强，吴X强仍是履行合同约定的运送义务主体，因此在第三人吴X明代为履行不符合合同约定的情况下，吴X强仍应承担履约不符合合同约定的责任。笔者赞同第二种意见，即本案构成第三人履行而非债务转移。
所谓债务转移，是指债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，并且债权人同意该种合同义务的转移，债务转移后，原债务不再承担合同责任，转而由第三人向债权人承担合同责任。所谓第三人履行，乃是指债权人与债务人约定由第三人代替债务人履行债务，由于第三人不属于合同的当事人，如第三人履约不符合约定，违约责任仍由债务人承担。本案中，吴X强由于自身原因不能亲自履行合同，故其与第三人吴X明约定，由吴X明代为履行承运业务，原告未反对合同债务由第三人吴X明履行，并不表示原告同意合同的义务主体由吴X强变更为吴X明，其变更的仅仅是合同的履行主体，并未构成合同义务的转移。我X《合同法》规定的债务转移包括二种情况：（1）合同权利义务的概括转移。即《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”我们认为，只要是债务人将其合同全部的权利和义务一并转让给第三人，且该合同之权利义务是可以转让的，且债权人同意此种转让的，则可认定为债务转移，则发生合同主体变更的法律效果。（2）合同义务的部分或全部转移。即《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”在此我们应当注意合同的义务与合同债务之间的区别，合同义务是比合同债务更为广泛的概念，合同义务不仅包括合同债务之履行及其随附义务，而且应当包括履债不能的法律后果，如果债务人与第三人仅仅约定由第三人来履行债务，而没有明确约定第三人承担履债不能的法律后果，就不能认定为合同义务的部分或全部的转移，也就是说不构成债务之转移。因此在债务人只转移其合同义务（部分或全部）而不转移合同权利的情况下，法院应对债务转移的认定采取严格的审查标准，必须满足以下条件：①债务人与第三人达成了转移合同义务的协议；②该协议的内容是具体和确定的，协议中应当明确约定合同义务（部分或全部义务）转移给第三人，第三人愿意接受原合同的拘束；③如果债务人与第三人没有明确达成转移债务的协议，且协议中第三人没有明确接受原合同的拘束，则不构成债务转移，如果认定为债务转移，由第三人来承担责任，显然对于第三人是不公平的；④债务人或第三人明确将该协议的全部内容包括第三人愿意接受原合同的拘束等内容告知了债权人，债权人同意该协议的全部内容，此种情况下才构成债务转移；⑤如果债务人或第三人未将转移债务的协议之全部内容（特别包括第三人自愿接受原合同的拘束）明确告诉债权人，而只是简单的告诉债权人，其债务由第三人来履行，即使债权同意由第三人履行，也不能因此认定为债务转移。
因此，纵观本案，由吴X明代吴X强运送游客去机场不构成债务转移，不能认定为原告旅行社与被告吴X强之间的运输合同的主体发生了变更。从运费结算方法看，原告是与吴X强进行结算的，对此吴X强予以肯定，被告吴X明否认接受了合同权利和义务，吴X强也没有证据证明已将合同的权利义务一并转移给吴X明，而且原告没有认可合同权利义务的转移，因此本案显然不构成债务的概括转移。让我们再来分析一下本案是否构成合同义务的部分或全部转移。我们认为不构成，理由如下：（1）吴X强和吴X明之间并未达成明确的转移债务的协议，吴X明也没有明确表示愿意接受原合同的约束，如果因此判定构成债务转移，由吴X明来承担原合同责任显然是不公平的。（2）即使吴X强与吴X明达成了转移合同义务的协议，也因为吴X强未将该协议的全部内容明确告知给原告而不构成债务转移，本案中吴X强仅仅只告知原告其履行运送事务由吴X明来承担，原告同意由吴X明承担运送事务，但这只能认为原告同意由吴X明代吴X强履行运送事宜，并不能认为是原告认同由吴X明来承担合同责任，吴X强脱离出合同关系。（3）根据事后原告仍与吴X强进行费用结算，并要求吴X强来承担违约责任来看，也可以推定当初原告并未同意合同的义务转移给吴X明，因此本案也不构成债务转移。
综上所述，本案中吴X强将其运送业务转由吴X明来承担，并非构成债务转移，吴X强仍应对履约不能承担合同责任。
（二）造成误机的原因
本案在两被告均明知起飞时间的前提下，作为专业从事客运服务的人员，应当知晓送客至机场应于起飞前30分钟到达。且原告为此次送机安排了四个小时，根据常理，客运人员有足够的时间将游客送至机场。本案之所以会误机，原因在于吴X明没有按常规路线行驶造成的。由于吴X明只是接受吴X强的委托代为送客至机场，故因此产生的法律责任应当由被告吴X强承担。且在发生误机事件后，旅行社为减少损失起见，积极与购票点联系，最后根据有关规定，退回了原39张机票的机场建设费合计人民币1950元。这也符合《合同法》第一百一十二条规定的当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据《合同法》第二百九十条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”第二百九十一条规定：“承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。”因此，被告吴X强应当承担由其委托第三人履行之瑕疵，并负责赔偿由此造成的直接经济损失。
此外，法院在判定本案为第三人代为履行而非债务转移后，还应当援引《合同法》第六十五条之规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
