目前，司法实践中的存疑案件主要有两种，一种是刑事诉讼法第一百四十条第四款规定的“对于补 充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”的案件。另一种是刑事诉讼法第一百六十二条第?三项规定的“证据 不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”的案件。上述两种案件，实践当中称之为存疑不起诉案件和存疑判无罪案件， 简称“存疑案件”。根据《中华人民共和国国家赔偿法》?以下简称《国家赔偿法》的有关规定，对于存疑案件司法机关采取拘留、逮捕强制措施的是否应当给予 赔偿，人们认识不一。
一种观点认为，对于存疑案件，司法机关采取拘留、逮捕强制措施的，应当给予赔偿，主要理由是：
刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”而刑事诉讼法第一百四十条第四款规定的存疑不起诉情形，第一百六十二条第 ?三项规定的存疑判无罪情形，均不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪。法律上不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，也就是《国家赔偿法》意义上的“没有犯罪事 实”。对没有犯罪事实的人采取了拘留、逮捕的强制措施，就是错拘、错捕，就应当给予国家赔偿。
检察机关因证据不足不起诉和人民法院因证据不足宣告无罪，是司法机关作出的终结性决定，这也是司法进步的表现，其目的在于保护公民、法人和其他组织的合 法权益。虽然某些证据不足的案件在客观上存在犯罪事实，但在主观上，基于某些条件的限制，还不能认识到客观事物真实面貌的情况下，我们就要面对既有的事 实，依法作出合理的决定。当检察机关发现有新的证据，能证明原案犯罪嫌疑人有罪时，可以重新起诉。对证据不足判无罪的案件，如发现有充分证据证明法院判决 有错误，可以依照审判监督程序提起抗诉，由法院撤消原判，作出有罪判决。这时如果原案犯罪嫌疑人、被告人巳经得到国家赔偿，可以由司法机关追回赔偿的款 项，并不有损司法权威。
另一种观点认为，按照《国家赔偿法》第十五条的规定，对“没有犯 罪事实的”的人错误拘留、逮捕的，司法机关应当承担赔偿义务。“没有犯罪事实”与因“证据不足”导致的不起诉和判决无罪不同。“没有犯罪事实”是一种客观 状态。“证据不足的”不起诉、判决无罪，不是没有定罪的证据，而是证据不够充分，而从保障公民、法人和其他组织合法权益的角度作出的法律认定。法律上的 “无罪”不等于“没有犯罪事实”，不等于无辜。按照刑事诉讼法第一百四十一条的规定，检察机关认为事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任 时，应当提起公诉。因此，存疑案件有可能因发现新的证据而重新起诉作出有罪判决，如果已经由国家给予赔偿，有损法律尊严。
刑事诉讼法修改后，检察机关批准逮捕的条件发生了变化。修改前的刑事诉讼法规定，符合“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯”等条件的 应即依法逮捕。与此相对应，《国家赔偿法》规定行使检察、审判等职权的机关及其工作人员在行使职权时，对“没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔 偿的权利。修改后的刑事诉讼法规定，符合“有证据证明有犯罪事实”法定条件的即可依法逮捕。根据《国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿实行违法归责原则， 因此，只要是根据刑事诉讼法规定的逮捕条件批准逮捕或决定逮捕，就没有违法，不应当给予赔偿。
关于存疑案件赔偿问题，最高人民法院1999赔他字第31号批复规定：“人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起 诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不 起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，人民检察院应当承担赔偿义务。”可见，法院认为存疑案件应当给予赔偿。 2000年12月28日，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》?简称《规定》第八条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决无罪的案 件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法进行确认：?一对不能证明有犯罪事实或不能证明有犯罪重大嫌疑 的人错误拘留的，予以确认。?二对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的予以确认。?三对有证据证明有犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大 嫌疑的人拘留的，不予确认。”从上述两个司法解释性的规定中可以看出，法、检两家对存疑案件应否赔偿上没有大的分歧。只不过检察机关认为存疑案件拘留、逮 捕措施有无违法侵犯人身权情形，应当进行确认，确认是存疑案件进入赔偿程序的前提条件。关于确认问题，最高人民法院1996年《人民法院赔偿委员会审理赔 偿案件程序的暂行规定》?简称《暂行规定》第二条也规定了赔偿请求人依法向赔偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过赔偿义务机关的依法确 认。这与最高人民检察院《规定》第八条的内容是互相协调的。但《暂行规定》在第三条又规定：“赔偿请求人提出赔偿申请，除符合赔偿法第六条规定的条件以 外，还应当提供以下相关的法律文书和证明材料?一经依法确认有赔偿法第十五条、第十六条规定情形的法律文书，包括：人民法院一审宣告无罪并已发生法律效 力的刑事判决书、人民法院二审宣告无罪的刑事判决书、人民法院依照审判监督程序再审宣告无罪的判决书，人民检察院不起诉决定书或者公安机关释放证明书。” 显而易见，该项内容与《规定》第八条又有互相冲突之处。
由于检察机关和人民法院上述规定 的不相一致，造成了实践中的两个突出问题：一是实体上法院认为在存疑案件中，只要检察机关采取拘留、逮捕强制措施的，检察机关就应当给予赔偿；而检察机关 则认为赔与不赔要等确认后决定。二是程序上法院既承认检察机关有先行确认的权利，同时又认为有法院无罪判决书等法律文书的，人民法院赔偿委员会对赔偿申请 应当受理。因此，存疑案件采取的拘留、逮捕强制措施是否侵犯了公民的人身权，即使检察机关作出了不予确认的决定，只要人民法院赔偿委员会依据《暂行规定》 第三条的规定受理后，作出给予赔偿的决定，检察机关必须执行。而检察机关认为自己作出的是不予确认的决定，依照《暂行规定》第二条的规定，人民法院赔偿委 员会不应当受理这种存疑案件。检察机关和人民法院在办理存疑案件赔偿问题上的分歧，不可避免地造成了司法机关在处理存疑案件的赔偿问题时，不好协调、配 合，难以操作和执行。
当前，存疑案件的赔偿问题存在诸多现实矛盾和困难，对此检察机关和人民法院都有一定的认识，并力图通过制订一些司法解释和规定予以弥补。但是，实践中的 问题并没有因此得到根本的缓解。追根溯源，关键问题就是立法滞后。《国家赔偿法》颁布实施在先，刑法、刑事诉讼法修改在后，《国家赔偿法》从基本原则到具 体内容上，都与刑法和刑事诉讼法的相关规定有冲突。因此，要从根本上解决存疑案件赔偿问题，还须修改、完善《国家赔偿法》。
要解决存疑案件的赔偿问题，非常重要的一点就是通过立法明确刑事赔偿的归责原则。《国家赔偿法》第二条确立了国家赔偿的违法责任原则，适用于行政赔偿和 刑事赔偿，强调“违法行使职权”是赔偿的前提。但从《国家赔偿法》第十五条的规定来看，刑事赔偿并未强调违法责任原则，而是无过错责任原则。无过错责任原 则是指只要结果发生，致害人就要承担赔偿责任，而无须考虑致害人和受害人的过错。笔者认为，确立无过错责任原则为刑事赔偿的归则原则之一，更有利于保护当 事人合法权利和确认侵权责任。无过错责任原则的理论基础是公平，公平在刑事诉讼领域内集中的表现就是，应通过某种法律的规定使处于强势地位的司法机关与处 于弱势地位的犯罪嫌疑人或被告人之间，能处在一个相对平等的位置。对犯罪嫌疑人或被告人拘留、逮捕或者追究刑事责任是司法机关惩治犯罪的专有权力，其执行 应按照严格的程序和措施，而犯罪嫌疑人或者被告人往往由于条件所限，难以了解司法机关在司法程序中有无违法行为，因而举证困难。适用无过错责任原则，恰恰 无需其证明司法机关是否依法行使职权，只需证明无罪受到羁押的事实存在即可构成刑事侵权赔偿责任。在某种程度上，当事人与司法机关找到了—个可以对抗的平 衡点，这样更显得公平与公正，从而也更有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益不受非法侵犯，保证司法机关正确履行职权。另外，从确认原则上讲，国家没 有通过司法程序确认是有罪的人，他在法律上就是无罪的，这和事实上的无辜不是一个概念。存疑不起诉、存疑判无罪所产生的法律后果都是证明这个人在法律上是 无罪的。法律上无罪，其产生的后果应是国家赔偿。
引用法条
[7]《中华人民共和国国家赔偿法》 第一百六十二条
[8]《中华人民共和国国家赔偿法》 第一百四十一条
