原告李某某，女，1964年6月22日出生，汉族，工人。
委托代理人袁某某，女，1956年5月6日出生，住址同上，系被告之母。
原告李某某与被告杨某委托理财合同纠纷一案，本院于2003年11月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人杨俊，被告杨某及其委托代理人杨平、袁某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某某诉称，2002年12月1日，原、被告签订《证券投资委托协议书》一份，约定由原告将人民币227000元交由被告代原告进行证券投资，被告在一年内若亏损超过投资资金总额的7%以上，则超过投资总额7%以上的亏损由被告承担赔偿责任;如果账面余额不足15万元，则被告将停止代原告投资，清仓套现，并按协议约定进行清算。协议签订后，被告将其位于本市幸福镇莲花村三组的铺面一间作为一旦亏损后其向原告承担赔偿责任的担保物，抵押给原告。2003年9月，原告发现被告未按协议履责，致使自己在证券公司的账面余额只有139442.31元，遂要求被告停止代原告进行证券投资，进行清算。截至2003年9月23日，被告在代原告进行证券投资的过程中，共亏损87557.69元，按协议，被告应赔偿损失71667.69元，原告据此提出请求后遭被告拒绝。故诉请被告赔偿损失71667.69元，并承担诉讼费。
原告李某某为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：
1、2002年12月1日原告李某某为甲方，被告杨某为乙方的证券投资委托协议书一份。该协议载明，投资人(甲方)授权证券经纪人(乙方)为其进行证券投资。甲方初期投资资金为二十二万七千元。乙方的义务为为甲方提供证券知识培训，进行一切证券投资操作，随时向甲方汇报投资情况和盈亏情况，乙方的权利为获得盈利的10%作为报酬。协议第五条还约定，证券投资时间为一年，乙方在一年后不能让资金达到二十二万七千元，则要对甲方做出赔偿。乙方亏损的最高限制是投资资金的7%，亏损在7%以上的由乙方负全责，损失资金由乙方全额赔偿。同时乙方用一份购房合同作为抵押，如乙方不能赔偿甲方资金，则甲方有权将乙方房屋出售弥补损失。当乙方达到协议要求时，甲方退还乙方购房合同。协议第七条还约定，账面余额不足15万元时，乙方将停止操作，清仓套现。同时注明该协议自双方签字后即日生效。
2、加盖福建省闽发证券有限公司成都东一环路证券营业部都江堰灌口镇证券服务部业务公章的对账单一份。对账单载明的姓名为李某某，资金账号为14935，对帐日期为2003年9月23日，资金余额为人民币876.31元，资产总值为139442.31元，市值为138566元。
3-1、2002年11月25日杨某与李某某签订的房屋抵押合同一份。载明杨某将都江堰市莲花村五组一套面积为45.5平方米的铺面作为证券风险抵押给李某某。房子所交预付款七万元，如杨某在一年内证券操作亏损，达到七万，此房屋所有权归李某某所有。
3-2、2001年2月28日都江堰市幸福镇莲花村三组但开智为甲方，杨某为乙方签订的集资建房协议。约定杨某从但开智处购得铺面一间。2002年12月17日但开智又在合同正本后注明“知道并同意杨某将此房转给李某某，只认一份购房合同和原始收据”。
3-3、2003年11月13日原告代理人杨俊对但开智的调查笔录，但证实其于2001年8月将铺面交与杨某，杨某尚有12000元集资建房款未付。
证据3-1、3-2、3-3欲证明原、被告双方签订的委托理财协议有效，且已履行，杨某用于抵押的住房为其合法拥有。
被告杨某辩称，原告要求被告赔偿的损失金额应为10557.69元，而非71667.69元。其理由是根据协议约定，一年后资金不足227000元时，7%以内的损失由原告承担，超过7%的损失由被告承担。同时约定原告账面余额不足15万元时，被告需停止操作，清仓套现，截至2003年9月23日，原告账面余额为139442.31元，低于约定的停止操作底线15万元10557.31元，故此金额方为争议标的额。2、本案被告无过错和过失，原告提前三个月终止协议，违约在先，被告不应赔偿损失。故应驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其观点，提供如下证据一份：2004年2月10日被告代理人杨平对闽发证券成都营业部都江堰服务部经理张荻平的调查笔录，张证实杨某是该部非在编兼职经纪人，其全权代理李某某进行证券投资的事情营业部不知情，但作为个人之间的代理行为，只要双方自愿，协议应当有效。
对原告所举证据被告经质证后对证据1、2无异议，本院予以确认;对证据3-1、3-2本身的真实性无异议，但称此房是杨某之母袁某某所购，只是用了杨某之名，而杨某是学生，无购买能力，且3-2集资建房中的签字亦非杨某本人所签。本院认为，被告对此房所有者并非自己的辩称未提供相应证据，不能推翻相关书证的证明内容，故对此证的真实性予以确认;被告对3-3的真实性有异议，认为证人未当庭作证，且无“证人确有困难不能出庭”的五种情形，，本院认为被告的异议成立，对此证的证明力不予确认。
综合双方当事人的诉辩及举证、质证，本院对本案事实认定如下：
2002年12月1日，原、被告签订《证券投资委托协议书》一份，约定由原告将人民币227000元交由被告代原告进行证券投资，被告在一年后若亏损超过投资资金总额的7%以上，则超过投资总额以上的亏损由被告承担赔偿责任;如果账面余额不足15万元，则被告将停止代原告投资，清仓套现，并按协议约定进行清算。协议签订后，被告将其位于本市幸福镇莲花村三组的铺面一间作为一旦亏损后其向原告承担赔偿责任的担保物，抵押给原告。2003年9月，原告发现被告未按协议履责，致使自己在证券公司的账面余额只有139442.31元，遂要求被告停止代原告进行证券投资，进行清算。截至2003年9月23日，被告在代原告进行证券投资的过程中，共亏损87557.69元。
另，诉讼中，原告向本院提交财产保全申请书，要求对被告用于承担亏损责任的铺面一间进行保全，并提供担保。本院于2003年12月8日做出(2004)都江民初字第2347-1号民事裁定书，查封、冻结了被告位于都江堰市幸福镇莲花村3组面积为45.5平方米的铺面房一间(尚未办理权属证书)，查封期间，允许被告使用，但不得毁损、变卖、转让或作他项权利的登记。
本院认为，1、关于本案的性质及效力。原、被告在合同中约定，原告(委托人)以自己的名义开设资金账户和股票账户，委托被告(受托人)从事投资管理，双方之间形成委托理财合同关系，本案性质应为委托理财合同纠纷。原告委托被告进行证券投资的意思表示真实，同时原、被告关于无论盈亏，被告均保证委托资产的本金不受损失，双方对收益部分按照约定比例分成的预定，属于保证本金不受损失条款，同样是当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，该委托理财合同及相应的保证本金不受损失条款应属有效。2、关于损失分担及合同终止条件。本案中，双方当事人对损失分担有明确约定，即原告承担投资总额7%以内的损失(即227000元x7%=15890元)，超过7%的损失由被告承担(即委托投资总额227000元-原告应承担的15890元-委托资产的控制权实际转移至原告时的委托资产与股票清仓时的当日市值之和139442.31元=71667.69元)。故被告关于本案争议金额仅为实际账面余额139442.31元低于15万元的部分即10557.31元的抗辩无事实依据，不能成立。对合同终止条件，合同文本的表述为“投资时间为一年”，同时“账面余额不足15万元时，乙方将停止操作，清仓套现”，再结合双方在《房屋抵押合同》中关于“如杨某在一年内证券操作亏损达到7万，房屋所有权归李某某所有。”的约定，即可得出合同终止条件为一年后无条件终止，但一年内若出现账面余额不足15万元的，则应停止操作，清仓套现。故本案中当原告账面余额不足15万元时，原告要求被告停止操作，清仓套现的行为符合合同约定的合同解除条件，被告关于原告提前三个月终止合同，违约在先的抗辩不能成立。3、关于作为赔偿担保的房屋抵押条款的效力。双方约定乙方用尚未办理权属证书的房屋作为抵押。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条第一款之规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。本案中，在一审法庭辩论终结前当事人未能提供权利证书，亦未补办抵押登记手续，故不能认定该抵押有效。同时合同还约定，当乙方不能赔偿现金时，甲方得将乙方房屋出售弥补损失，此款亦为担保法所禁止的“流质条款”，当属无效。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告杨某应于本判决生效之日起十日内向原告李某某支付人民币71667.69元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院，并于递交上诉状的次日起七日内向成都市中级人民法院交纳上诉费，逾期按自动放弃上诉处理。
引用法条
[7]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条
U764932953
