具体分为民事行为方面和刑事犯罪方面。首先,民事方面的表见代理行为。这里重点 介绍民事方面的表见代理行为与法定代表人的越权行为的比较研究情况。法定代表人以法 人的名义实施民事行为在性质上是一种代表行为,而不是代理行为;法人的其他工作人员受 法人委托,以法人的名义实施民事行为是代理行为,二者是不同性质的行为。法人的法定代 表人及其他负责人(如董事等)在以法人的名义从事经营活动时,不需要获得法人的特别授 权。因为根据法人章程,他们完全有资格代表法人实施民事行为,其行为的后果均应由法人 承担。而第三人在与其从事交易时,只应对其作为法人的法定代表人、负责人的身份进行审 查和确认,而没有义务审查法人内部对其法定代表人、负责人的权限是否有所限制,也不应 该怀疑法人的法定代表人、负责人未得到法人授权。合同法第五十条规定:“法人或者其他 组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以 外,该代表行为有效。”可见,代表行为不适用无权代理的规定。除法定代表人以外的法人 其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为,当他以法人名义从事民事活动时,应有 法人的特别授权,如须持有法人的授权委托书等文件。若法人的其他工作人员没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为,善意第三人有理由相信其有代 理权的,构成表见代理,其行为适用合同法第四十九条的规定。?
还有的学者对民事行为的表见代理问题作了更进一步的研究,提出“家事表见代理”概 念,并进行了有益的探索。所谓家事表见代理,是表见代理的一种,指的是发生在家庭成员 间的以处置家庭共有财产为内容的代理活动中,行为人本无代理权,但基于其家庭成员间的 特殊身份关系而在表面上足以相信其拥有代理权,其法律后果按有权代理由被代理人承担的 制度。它是发生在家庭成员间的一种特殊无权代理行为,不包括家庭成员间的委托代理和基 于监护义务而产生的法定代理、指定代理。家事表见代理,实质上属于家庭成员内部的代理 ,表见的形成大到处分固定资产,小到出卖生活日用品或耗资购物,其授权代理行为经常发 生,如果某一代理行为系未经被代理人同意而擅自作出,但相对人误信其享有代理权,这就 出现了表见代理的法律问题,所以,家事表见代理属于授权表示型表见代理。家事表见代理 应满足三个要件:1、行为人为其家庭成员为代理行为,但不具有代理权;2、客观上须具有 使相对人确信无权代理人因其与被代理人的亲属关系理应享有代理权的某种事由;3、相对 人主观上须善意且无过失。?
家事表见代理具有以下法律特征:1、主体身份特殊,无权代理人与被代理人因特定的 家庭身份关系而发生表见代理。无权代理人与被代理人之间的特定身份关系包括夫妻关系、 父母子女关系、劳动雇佣关系等;2、代理内容特殊,应该限定在处置家庭共有财产或一般 个人财产范围之内。对涉及个人人身权益的代理和明显专属于个人财产的处分不属表见代理 ;3、相对人分辨代理人的逾权代理行为难度较大。其一是因为家事代理是因家庭成员间的 相互扶助义务而发生,为其后的表见代理带来使人误信的具体情由。其二是因为代理与被代 理双方基于人身关系而发生家事表见代理,要求每一个代理行为都具有完善的书面委托手续 是不现实的,这些都易使相对人相信无权代理人拥有代理权;4、家事表见代理的证据收集 难度大。家事活动往往不重视使用和收集证据,还存在代理人与被代理人串通作伪证损害相 对人权益的可能性,因此,举证难度较大,特别是相对人收集和审辨证据更为困难。?
家事表见代理举证责任的分配,也较一般表见代理更具备自身的特点。根据家事表 见代理的特点,在举证责任的分配上,应当适当向相对人倾斜,实行举证责任倒置原则,即 由被代理人负担举证责任。理由是:1、家事表见代理的相关证据多形成表见代理双方的家 庭成员之间,在这种背景下,相对人往往采取措施核实代理人的代理,也很难获取持有在代 理人或被代理人手中的证据。如果责令相对人负担举证责任,就极有可能产生举证责任分配 的不公平;2、可防止家庭成员间基于其密切关系串通作伪证损害相对人利益;3、通过加大 被代理人举证责任来保护善意相对人的利益,符合表见代理的立法原意及指导思想。虽然在 某些情况下因举证责任的倒置可能使被代理人在实体权利上处于不利地位,但加重其责任正 是为了实现法律维护交易安全价值的需要。?
按照上述举证责任分担原则,对相对人是否善意无过失的主观方面应认定采用事实自证 的方法,只要相对人有充分证据证明使其相信代理人具有代理权的客观事实,即可推定相对 人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理,则必须举证证实相对人存在恶意或重大过失 。民事表见代理理论研究,是建立表见代理制度的重点内容,在实践中具有广泛的应用范围 和价值,务必引起高度重视。其次,在刑事方面。这里主要涉及的是表见代理行为与犯罪关 系方面的研究。所谓表见代理中的犯罪,是指表见代理活动中伴有犯罪,或表见代理行为本 身就是犯罪。在这方面的研究中,研究者重点从表见代理设立的目的、刑事法律关系与牵连 的民事法律关系方面来进行研究。1、从创立表见代理制度的目的来看,表见代理制度设立 ,是为了保护善意相对人的利益,通过对善意相对人利益的保护,促进市场商业活动的安全 、效率和秩序,是一种效率重于公平的体现。为了保证市场的效率,实现经济利益最大化的 要求,在这种情况下,法律价值的选择,放弃了民商法的诚实信用的要求和违法即无效的一 般准则在这种特殊情况下的运用,对于行为人违法行为所产生的法律关系,给予合法行为所 产生的法律后果同样的法律地位。如果将伴有犯罪的表见代理认定为无效,将违背创立表见 代 理的效率高于一切的目的,将使表见代理调控的法域大大减小,极大地限缩了表见代理的适 用范围,表见代理也就失去其应有的价值和意义。
2、从刑事法律关系与牵连的民事法律关 系来看,刑事法律关系牵连的民事法律关系应属于侵权民事法律关系,在普遍意义上没有错 误,因为犯罪行为本身就是侵害他人人身和财产权利的行为。但问题是,这种犯罪行为侵害 的是谁的财产权?我国合同法规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被 代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。代理行为有 效意味着行为人实施的行为等同本人的行为,相对人将财产交付给行为人等于将财产交给本 人,履行了相对人和本人之间的民事法律关系。行为人没有将财产交付给本人是侵害了本人 的财产权,在本人和行为人之间形成侵权民事法律关系,而不是在行为和相对人之间形成侵 权民事法律关系。行为人对本人的犯罪造成的民事侵权责任不应影响本人和相对人之间的民 事法律关系的成立。因此,在具体的表见代理中,表见代理伴有犯罪所产生的侵权不是对原 财产所有人的直接侵权,而是对新财产所有人侵权,即侵害表见代理法律关系中本人的财产 所有权。?从以上分析中可见,表见代理不但在民事行为中有广泛应用的价值,而且在刑事 法 律关系中同样有广阔的适用空间,对该理论的研究,必将伴随丰富多彩的实践而不断地 得到完善。