所谓表见代理中的犯罪是指表见代理活动中伴有犯罪，或表见代理行为本身就是犯罪。如案例一：甲在代理权终止后，仍以委托人的名义与客户订立买卖合同，甲接到客户供货后没有给付货款，而是将货物跳楼销售后卷款而逃，客户请求委托人付款。案例二，某农民去银行存款，在存款一楼大厅遇到该银行信贷科长，因彼此熟悉，该农民委托科长帮助办理存款。科长收款后，到柜台里办完存折交给农民。一年后，农民持存折到银行取款时发现存折是伪造的，存款被科长个人占有，遂向银行要求赔偿。
在上述两个案例中，存在着犯罪是明显的。在案例一中，甲将客户的财产跳楼销售后，卷款而逃;在案例二中，科长伪造存折将农民的存款占有。两人的行为无可争议地构成犯罪。而另一方面，甲和科长的行为又使客户和农民完全有理由相信他们分别代表委托人和银行，即客户有理由相信甲的行为代理原来的委托人，农民有理由相信科长有权代理银行。整个行为过程完全符合表见代理的特征，那么，在这种情况下，表见代理是否成立?一种观点认为，这种行为不构成表见代理，对此产生的民事责任应适用侵权法理论。其理由是：
1.这种表见代理中的违法行为构成了具体的刑事诈骗犯罪。从主观上看，行为人在实施这种虚假的代理时，其主观上存在着明显的诈骗故意。从订立合同时起，根本没有履行合同的诚意，其明确的目的性就是骗取他人财物。在客观上，制造假象，隐瞒真相，从而使相对人产生错误认识，将财物交其占有，骗取他人财物。从结果看，占有他人财物后，根本没有支付对价的诚意，或挥霍，或挪作他用。因此，这完全具备诈骗犯罪的特征，构成诈骗罪。
2.在诈骗犯罪中，犯罪行为人的行为侵害的客体是他人的财产权，这种侵害他人财产权的行为，从民法学的角度看是一种民事侵权责任。如果受害人在刑事诉讼程序中没有提起刑事附带民事诉讼，而是另行提起民事诉讼，应适用民事财产侵权责任。所以，表见代理中的犯罪行为所产生的民事责任应属于民事侵权责任。
3.在侵权责任中，侵权行为人对自己的行为给他人造成的财产损失承担全部赔偿责任。如果是属于共同侵权行为，每一个侵权行为人都有责任承担全部赔偿责任，受害人有权要求任何一个侵权人赔偿全部损失。表见代理中的犯罪行为所产生的民事纠纷，应适用共同侵权的归责理论，对于行为人给相对人造成的损失，相对人有权要求行为人或本人任何一方给予全部赔偿，而行为人和本人任何一方都有责任承担全部损失的赔偿。这样更有利于相对人的利益。
另一种观点认为，表见代理中的犯罪行为不影响表见代理的成立，仍产生表见代理的后果。本文作者同意这种观点。
表见代理的构成，要求行为人的相对人必须是善意而且有充分理由相信行为人的行为是有权代理行为，而并不要求行为人主观上是否诚实和善意及没有欺诈的故意。是否有充分的理由相信，取决于相对人的主观判断，或者准确地说取决于一个同等条件的人在同样条件下所作出的判断。这种判断依据的是“理由”而不是行为人的主观状态，即依据的是“该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，亦即存在所谓‘外表授权’”，或者说是行为人的外在表象。这种表象既可能是真实的，也可能是虚假的(实际上绝大多数是假的，至少部分是假的，否则也不可能产生表见代理)。
但是，无论这种表象是真实的还是虚假的，只要能使相对人相信行为人有代理权，都不影响表见代理的成立。而具有犯罪性质的表见代理完全具备这些特点，相对人无过错、有可供充分相信的理由等。另一方面，表见代理制度的创立正是基于行为人的虚假表象，是为了解决行为人的行为虚假问题才创立了表见代理制度，没有行为人的虚假表象就不可能有表见代理制度的产生。如果行为人表现的全是真相，那么，就没有创立表见代理制度的必要，适用一般代理的规定或其他法律规范就可以解决问题。正是行为人不表现出真相、故意表现出虚假表象，才使表见代理制度有了用武之地。虚假表象体现在行为人的主观上就是行为人以作为或不作为、明示或默示的方式表现出的故意欺诈。所以，行为人的欺诈故意不仅不是构成表见代理的障碍，而且正是表见代理所要求和必备的条件。至于这种欺诈行为的违法程度，法律并没有作出具体规定，是一般违法还是构成犯罪并不影响表见代理的成立。
表见代理制度设立，是为了保护善意相对人的利益，通过对善意相对人利益的保护，促进市场商业活动的安全、效率和秩序，是一种效率重于公平的体现。为了保证市场的效率，实现经济利益最大化的要求，在这种情况下，法律价值的选择，放弃了民商法的诚实信用原则的要求和违法即无效的一般准则在这种特殊情况下的运用，对于行为人违法行为所产生的法律关系，给予合法行为所产生的法律后果同样的法律地位。如果将伴有犯罪的表见代理认定为无效，将违背创立表见代理的效率高于一切的目的，将使表见代理调控的法域大大减小，极大地限缩了表见代理的适用范围，表见代理也就失去其应有的价值和意义。
刑事法律关系牵连的民事法律关系应属于侵权民事法律关系，在普遍意义上没有错误，因为犯罪行为本身就是侵害他人人身和财产权利的行为。但问题是，这种犯罪行为侵害的是谁的财产权?按照第一种观点认为侵犯的是相对人的所有权，因此应对相对人受到的损害给予法律救济。这种观点与法律规定是相悖的。
我国合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。其他国家的民商法(如德国民法典)也有类似的规定。代理行为有效意味着行为人实施的行为等同本人的行为，相对人将财产交付给行为人等于将财产交给本人，履行了相对人和本人之间的民事法律关系。行为人没有将财产交付给本人是侵害了本人的财产权，在本人和行为人之间形成侵权民事法律关系，而不是在行为人和相对人之间形成侵权民事法律关系。行为人对本人的犯罪造成的民事侵权责任不应影响本人和相对人之间的民事法律关系的成立。因此，在具体的表见代理中，表见代理伴有犯罪所产生的侵权不是对原财产所有人的直接侵权，而是对新财产所有人侵权，即侵害表见代理法律关系中本人的财产所有权。
认定表见代理成立更有利于保护相对人的合法权益。在表见代理法律关系中，表见代理是否成就，相对人有充分的选择权。相对人可根据行为人、本人的财产状况、信誉和履行义务的能力，选择成就与本人之间的表见代理法律关系还是与行为人之间的直接民事法律关系，亦或解除这种法律关系。这种选择权是相对人的权益和交易目的得以实现的重要保证。
如果认定和相对人之间是一种侵权民事法律关系，相对人就丧失了这种选择权，行为人只能针对侵权人本人行使请求权，这对保护相对人的民事权益是极其不利的。因为在伴有犯罪的情况下，行为人的财产和履约能力是极其有限的，有的根本没有履行能力。一旦认定是行为人个人侵权，不仅相对人的商业目的彻底落空，而且已移转的财产也将血本无归。
如果认定行为人和本人共同侵权，根据侵权法的保护原则，首先是恢复原状，恢复财产的原有状态，然后才是赔偿损失。至此，相对人的商业目的也彻底落实;再加上诉讼成本，相对人原有的财产不受损失已不可能。而且要证明本人共同侵权，相对人必须举证证明本人主观上有过错。在有的情况下(如案例二所示的情形)，举证证明本人有过错是极其困难的。即使法院出于公平和同情的考虑，认定本人有管理或其他责任也是非常勉强的，很难服众。所以，在伴有犯罪的表见代理中，认定表见代理成立更有利于保护相对人的合法权益。
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