表见代表及其适用思维导图

深拥意中人

2023-02-16

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及其

代表

法人

行为

第三人

规定

交易

法律

善意

合同法

合同效力

合同代理

由于法人不是虚拟而是真实存在的组织体,所以我们可以称代表法人从事行为的法人机关为法人代表(本文所称的法人代表是指一切有权代表法人从事行为之人。不仅仅包括法定代表人及被授权代表法人之人,包括在自己职权范围内代表法人之人,而且还包括构成表见代表法人之人。)。一般地,法人代表在法律、章程规定的权限内代表法人的行为即是法人的行为,由法人来承受其法律后果。然而法人代表超越权限与第三人从事交易行为时,其效力如何呢(本文除非特别指明,超越权限包括超越法人的经营范围及法人代表权力范围二种,下文亦同。学者对其效力评述有绝对

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思维导图大纲

1.英美法

在英美国家,认为法人是法律拟制的主体,法人代表是法人的代理人(在以下阐述的德国、日本民法典也曾采纳法人拟制说),由于他们国家规定的代理行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为。其代理含义与一些大陆法系国家代表含义并无二致。 [7]并且,即使在传统上一直坚持董事与公司之间系代理关系的英国,近年来,其立法、判例、学说也发生了否认代理关系的趋向,认为董事会或者其他代表公司进行活动者为公司机关,其行为即为公司行为。 [8]可见,在法人代表与法人的关系上,两大法系日益趋同。在英美国家,表见代表是禁反言法理(thoeryofestoppel)在代表人制度中的一种体现。 [9]他们认为,只要法人代表使第三人产生其有资格或有使该行为产生某种后果的依赖,则该法人代表虽无代表法人行使此项事务的权利,该法人仍应对此行为负责。 [10]表现在影响英国公司法的修订的《欧洲共同体法案》第9条第1款规定,表现很明显。其规定为:“若一个善意之人与公司交易,则该公司董事决定的交易应被认为是在公司权限范围内的……决定参加交易的一方……没有必要查对董事会的权限,因为我们推定这一交易是善意互信的行为,除非事实证明与此相反。”(1985年修改的英国公司法基本上采纳了此规定。)在以后重新修订的公司法中,对该条的规定又有了进一步发展。《英国公司法》(1989年)第108条规定:对于董事代表公司所作的行为,第三人并无义务去调查公司章程是否允许这一交易,也不需要知道章程是否限制董事本身授权他人的权利。该条对善意第三人的认定上,表现得尤为激进,其认为第三人行为当时知道章程对经理们的权力限制这一事实并不足以认定第三人为恶意。并且重申,除非有相反的事实证明,第三人应被认为是善意的。

2.澳大利亚

澳大利亚在法人代表越权时,对外也区分善意第三人和非善意第三人,对善意第三人尽可能地加以保护。为防止法人代表越权给法人和第三人利益造成不必要的损失,澳大利亚法律确立了事前救济制度,其规定如果法人代表的行为超越了章程规定的限制,且这种行为尚未形成公司与第三人的协议,那么股东可以向法院取消这种协议。然而,如果协议已经达成,即使该协议超越了章程的规定,该行为仍然有效,第三人仍然有权要求法人履行此协议。 [11]

3.德国

《德国民法典》将法人分为公法人和私法人,为尽可能地保护公法人的利益,法人代表仅能为法律、章程规定的事务或任务,违反代表权限制的无效。 [12]在私法上,则认为其有一般的权利能力,除法律另有规定外,不得对其进行限制,但同时亦规定,法律许以章程限制法人代表权限,经登记可对抗第三人。 [13]然而,《德国有限公司法》规定又与此不同。其第37条第2款明确规定:“对业务执行人的公司代表权限制,对第三人不具有法律效力。特别适用于下列情形……”股份有限公司法规定亦与此同。 [14]根据特别法优先适用普通法的原理,又基于这两类公司在企业法人中的主体地位,可见在德国法人章程对法人代表权的限制,一般是不可对抗善意第三人的。

4.法国

法国系采用民商分立国家,在1804年《拿破仑民法典》中并没有对法人作为民事主体予以规定。1807年的《法国商法典》虽然对公司作为商事主体予以规定,但仍没有使用法人概念。学者认为,法国商事法典是间接承认法人概念的。 [15]1966年公布的《商事公司法》第14条规定:“在第三者的关系中,经理对属于公司宗旨范围内的行为承担责任,有若干名经理时,每一位经理拥有前款的权力……”限制经理的权力的章程不能对抗第三人。 [16]1969年12月20日第691—176号法令对此作了进一步规定“……与第三者的关系中,经理拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力,但法律上明确授予股东的权力除外。公司甚至对经理的不属于公司宗旨范围内的行为负责,但公司举证证明第三者已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为超越公司宗旨范围内的除外,仅公布章程不足以构成此种证据。” [17]

5.日本

日本在制定法之初,认为“法人依法令之规定于章程或捐助行为所定的范围内享有权力。”相应的,《日本民法典》第50条规定:“每一位董事均可对外代表法人,章程对董事代表权的限制,不得对抗善意第三人。”这里规定的“代表权”仅限于尚未超出法人目的事业范围之权限。在学术界的猛烈抨击下,日本于大正元年12月25日对此原则作了修正,规定法人为遂行其目的事业所为必要事项,亦有权利能力。 [18]1990年,《日本商法》追加了第72条之二:“认为公司业务代行人进行不属于公司日常业务的活动,公司也应承担对善意第三人的责任”。《日本商法》第262条规定:“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司权限等名称的董事所做的行为,公司在董事虽无代表权的场合,仍对善意第三人承担责任。”

6.我国台湾地区

我国台湾地区现行“民法典”未就法人目的外行为作出明确规定,按照该法第26条的规定,法人除法律命令或专属于自然人权利义务外皆有享受、负担之能力。对法人于其章程所定目的事业范围外所为之行为是否有效问题,学者之间存在争议。旧说认为:超越法人目的事业所定范围之外,对于法人不发生效力。新说则认为:法人之权利能力为保护与法人交易行为的善意第三人,在目的上并无限制之理由。目前多数人均倾向于公司的权利能力不受法人章程所规定目的上之限制的主张。 [19]我国台湾地区“公司法”第108条规定:“董事长为公司之代表,董事长皆代表公司之行为,即为公司之限制不得对抗善意第三人,董事长对营业上的一切事务,均有代理之权,公司对于董事长代表权所加的限制,不得对抗善意第三人,其指定或互推之董事或常务董事其代表应从同。”依该条规定,可解释为公司权利能力不受目的事业范围之限制,惟如与公司交易行为之第三人,在明知其超越公司目的事业范围事项,则不受善意之保障。 [20]

我国法律长期以来没有对法人代表越权代表行为的效力作出规定。在实践中,当法人代表所为之行为仅超越其代表权限而尚未超出法人经营范围时,类推适用无权代理的规定。根据我国代理法的有关规定,这时法人对该行为有追认权,第三人对该行为有撤销权和催告权。无疑,这会带来一系列问题,法人基于趋利避害因素的影响,不可避免地只追认对其有利的行为,而对其不利的行为不予追认,法人可以在同一行为享受其利益的同时,又可以在同一行为上借口该行为越权拒绝履行其义务。这对第三人明显不公。况且凡越权行为均须法人追认,这不仅影响第三人对交易的期望,而且也有损于交易的秩序及效率,与交易安全、快捷宗旨相悖。而当这种行为超越了法人的经营范围时,根据法人权利能力与行为能力相一致的观点,该代表行为无效(《民法通则》第42条规定:企业法人应在核准登记的范围内从事经营,我国民法学者一般认为,企业法人的民事权利能力应受其经营范围的限制,企业法人只能在核准的经营范围内才有民事权利能力。参见王利明著:《民商法研究》(第三辑),法律出版社1999年版,第40页)。由此带来的后果也是严重的。依前文所述,代表不同于代理,相对人不可能就每一笔交易在决策前了解法人的经营范围,这必然造成大量无效合同的存在。从微观上说,这也会导致第三人的期待利益落空,交易目的可预测性丧失,并且会影响其基于这种期待和预测而安排的其他交易目的的实现。从宏观上讲,大量无效合同的存在会导致大量合同得不到履行,必然影响经济秩序的稳定,导致社会资源的巨大浪费。而且,这也会导致助长法人的不诚实交易行为的发生。法人代表超越经营范围的行为无效,根据市场主体营利最大化原则,当法人发现履行合同带来的不利益大于其承担合同无效责任而丧失的利益时,就会使法人借口该合同无效逃避其应该履行的义务。 [21]无疑,《合同法》第50条规定:凡法人代表的越权代表行为,只要为第三人于交易时不知或不应知,则应负责,这很好地处理了法人、法人代表及第三人的关系,对三者的利益兼有所顾。通过保护善意第三人的利益,同时也很好地维护了交易安全和交易秩序。于前文所述,基于法人代表行为的特征,第三人与其从事交往,对其职务及外观行为的信赖,通常认为其是具有代表权的。尽管该法人代表实质无代表权,这种信赖也理应受到法律保护。这种信赖是民商事交往秩序的基础。试想,在一个具有充分理由信赖法人代表有代表权的外观面前,第三人尚恐陷入该行为无效、不受法律保护的僵局的社会,久而久之,必然是一个在交易面前疑窦丛生,狐疑不决,交易安全没有保障,交易效率低下,人们视交易如畏虎的社会,这又焉能有交易秩序的存在呢?当然,如果第三人于交易时明知其无代表权而与之交往,这说明了其对自己利益的放纵和漠不关心,法律没有对之加以保护的必要。对法人而言,通过对第三人善意和恶意的区分,使法人获得对其代表人的越权行为有抗辩之权,同时,法人承担责任后根据内部规定追究法人代表的责任,请求其损害赔偿,这对法人来说并无损害。而且,法人也通过内部制约监督机制和相关的责任制度,使法人代表的越权行为灭绝于萌芽状态。所以说,这也很好地维护法人的利益。

对《合同法》第50条“超越权限”的认定有以下几种理解:一种是指超越法人经营范围,即人们常谈的越权行为原则(UltraVltre)。二种是指虽没有超越法人经营范围,但超越了法人、章程对其权力的限制。三种既包括超越了法人的经营范围,又包括超越法人章程对其权力的限制。于此,法律对此没有作出明确规定,有学者认为,对该条的权限应仅指第二种含义。我们不敢苟同。《中华人民共和国合同法》(建议草案)至《中国统一合同法第三稿》该“权限”明文规定为“超越法律、章程”规定的权限。 [22]但在《合同法》送经第九届全国人大第二次会议通过颁布以后,该“权限”的限定词已被去掉。也许立法者看到了坚持“越权行为原则(UltraVltre)无效的观点,既不利于法人在千变万化的市场经济中敏捷地捕捉商机,” [23]也不利于民商事流转的顺利进行,危害交易的安全,同时,也有害于我国与世界其他国家经济交往(于前面所述,无论英美法系还是大陆法系大多数国家均放宽了越权行为绝对无效的观点),从而使用了这样一个模棱两可的词语。然而,正是这“模棱两可”给法人的商机及善意第三人的利益以及交易安全的维护提供了一个良好的契机。至此,立法者的意图不言而明。而且,因法人代表超越经营范围和超越代表权限常常杂糅在一起,相对人不易认定,法律应加强对善意第三人的保护。所以,我们认为,在司法实践中,可以对“超越权限”作目的性扩张解释,在法人代表超越经营范围从事交易行为的情况下,在一定条件中仍有可能构成表见代表。

虽然法人代表的超越权限行为不具有合法的职权基础,但并非所有法人代表的越权行为均由法人来承受其法律后果,只有当这种行为具备一定构成要件时该行为的后果才由法人承担,反之则否,我们认为,表见代表制度的构成要件应由以下要件组成(许明月教授对表见代表的构成要件提出了三要件说:外观存在、外观赋与、外观依赖。他认为,表见代表的构成与表见代理的构成法理基本一致。参见本文参考文献 [24])。

其一,具有信赖外观的客观存在。

法人作为无生命的组织体,其民事权利能力和民事行为能力的实现,必须有赖于法人代表的行为。于此场合,法人代表的行为即为法人的行为。所以,所谓法人的代表权,即是法人代表对外代表法人所拥有的约束法人的权力。法人的代表权包括固有代表权和授权代表权。固有代表权,是指作为法人的机关依照法律章程,在其职权基础上所享有的权力。固有代表权可分为明示权力和默示权力:前者是指法律、章程明确规定其享有的权力;后者是指依照特定法人代表所处的行业惯例、交易环境所享有的权力。这种权力不是法律、章程明确授予,而只是基于他们所处的职位,根据当事人的行为、交易环境而推断其享有的代表法人的权力。所谓授权代表权,是指根据章程、董事会或股东大会的明确授权而享有代表法人的权力。这种授权一般具有临时性的特点。当然,这种授权一般是以被授权人一定的职权为基础的,如董事会授权通常不具有代表权的董事在特定行为中代表法人。若被授权人不具有一定职权为基础,这种被授权人只能称作法人的代理人,而非代表人;否则,法人的代表责任和代理责任不能区分。这种被授权代表行为也有明示授权和默示授权之分;明示授权表现为董事长或董事会明确授予某一董事或者高级职员代表法人从事某一行为;默示授权表现为董事长或者董事会虽然没有明确授予某一董事或者高级职员在从事代表法人之权,但是明知他们越权代表行为不加反对,并且享受其代表法人利益的行为。当然,明示授权行为与默示授权行为常常是交杂在一起的。法人代表在从事某一行为上有明示授权,而在另一行为上却没有明示授权,这种行为通常被称作超越授权范围的行为。所以,若这些人员以该行为代表法人从事某一行为,善意相对人有理由相信其有代表人之权力。

其二,第三人必须是善意且无过失。

表见代表制度的目的在于保护第三人的信赖利益,从而维护交易安全,令法人对其代表人超越权限的行为亦承担民事责任。然而,第三人的这种信赖利益必须建立在真诚、合理的基础上,即第三人主观上必须是善意且无过失的。所谓善意,是指第三人事实上对该法人代表无代表权的行为确实不知。若第三人实际上明确知道与之从事行为的法人代表并无代表法人从事该行为的权力,他就不得以该行为构成表见代表为由约束法人。传统民商法理论对过失的理解有三种:其一,单纯善意说,即认为第三人对外观的依赖只要出自善意就可,而无论过失的有无及程度;其二,一般过失说,即认为第三人对法人代表无代表权不知情具有一般过失时,即不应构成表见代表;其三,重大过失说,即认为第三人对法人代表无代表权的不知情仅于其有重大过失之情形,才不构成善意。 [25]我们认为,在法人代表超越经营范围的场合,第三人存在一般过失时则足矣,而在法人代表超越代表权限的场合,应以重大过失为其构成要件。对过失的有无,应根据交易环境来具体判断,此时,法人应付举证责任。

当然,该越权代表行为有效还应具备民事法律行为生效所规定的要件,如当事人须有相应的行为能力;意思表示真实;该交易须不违反法律或者社会公共利益。

《合同法》第50条对法人代表越权代表行为构成表见代表的有效的规定对于保护第三人的利益,促进交易的安全和便捷无疑具有重大意义。但是,该条将法人表见代表主体资格严格界定为法定表人,这虽然是与《民法通则》第38条的有关规定是一致的,但有明显的不足。 [26]众所周知,法定代表人只有一个,不可能事事躬亲代表法人从事纷繁复杂的活动,不可避免地将授权其他董事、经理代表法人从事经营活动。而且,在设有董事会的法人中,因董事会具有会议机关的性质,尽管其可以选举董事长或者其他代表董事、执行董事代表法人执行职务,但董事会决策、执行、代表性质,仍须依赖组成董事会的各位董事,董事仍有一定的业务执行权和代表权。 [27]同时,在现实经济生活中,副董事长、经理、副经理、副厂长等以及一些高级职员在其职责范围内也有代表法人之权,如组织实施公司计划、管理公司的日常经营管理工作的经理,在履行其职务中,有权签署代表公司的商业文件(包括交易合同),而无须法定代表人单独授权。 [28]如果不承认这些人员的越权代表行为在一定条件下构成表见代表,显然不合法理。这方面《台湾民法典》第27条规定得很明确:“董事就法人的一切事务代表法人,董事有数人者,除章程另有规定外,均得代表法人。对董事代表权的限制,不得对抗善意第三人。”我国立法、司法应有所借鉴。

法人代表超越权限的行为构成表见代表的认为有效,该“代表行为有效”应解释为自始绝对有效,毋须法人追认。如果法人不履行合同的,也应承担违约责任。然则,该规则为任意性规范,当事人可以另行商定改变其效力。即使如此,法人代表越权代表行为不可避免地将给法人的利益造成损害,表见代表制度的有关规定也可能为法人代表与第三人相互勾结损害法人利益提供合法根据。因此,进一步完善法人内部的制约监督机制,严格法人代表的责任,加强法人代表的忠诚、勤勉和谨慎义务,督促其严格在法律、章程规定的权限范围内从事交易活动,成了我们制定和完善有关法律、法规时一个不容忽视的问题。