肖中华（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士，以下简称肖）：在我看来，合同诈骗实际上也是一种欺诈行为。也就是说，从广义或一般意义上讲，合同诈骗罪行为也在欺诈行为的范围之内。但是，在合同诈骗罪意义上所说的合同诈骗，肯定和一般的民事欺诈是两个范畴。
赵：从目前刑法理论和司法实务的做法看，对于如何区分合同诈骗和民事欺诈，普遍认为主要应把握这样几点：一是主观目的。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但却不具有非法占有的目的。二是客观表现。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在民事法律关系范围内，故仍应由民事法律、政策来调整。合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容的存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动。三是侵犯的客体和权利属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财产所有权，而民事欺诈侵犯的是债权。上述所谓区分两者的依据，第二点、第三点实际上是结论性的，并不真正具有区分罪与非罪的作用。因为合同诈骗中行为人也可能会以某种程度的履约行为之名来掩盖诈骗之实，至于客体的不同，更是在确定行为究竟是诈骗还是欺诈之后才可定论的事情。所以，事实上，只有主观上有无非法占有的目的，才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。有无履约能力、是否有实际履约行动、欺诈程度如何等等，应当作为据以考察行为人是否具有非法占有的目的的事实，其中任何一个因素都不可单独作为区分的标准。
肖：我非常赞同您的观点。确切地说，合同诈骗罪的行为人主观上是以无对价地非法占有他人财物为主观目的的。但是，由于行为人的目的是内藏于内心世界的因素，在司法实务中判断行为人有无非法占有的目的，并不是一件容易的事。
赵：非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。除非常典型的情况下，非法占有的目的，实际上都是根据一定的客观事实来推定的，是通过法律推定来认定这种主观目的。在司法实践中，几乎没有一个诈骗分子会心甘情愿地承认自己具有非法占有他人财物的目的，因为即使他没有履约能力而与他人签订合同，他可以说自己是在认为今后有履约能力的情况下才签订合同的；就是携带他人的货款潜逃了，他也会说准备日后有赢利时归还；你说他是以先履行小额合同的方法诱骗他人继续签订或履行合同，他会以自己是进行正当经营方式为由进行辩解。这就要求检察机关以一定的案件客观事实来推定非法占有的目的存在，使定罪量刑达到“证据确实充分”的证明标准。因此，根据案件客观事实推定非法占有的目的非常重要。当然，困难的是如何建立推定规则。也就是说，必须根据怎样的事实才能推定行为人具有非法占有的目的，才能认为证明行为人非法占有目的之要件成立“证据确实充分”，这是十分值得研究的。
肖：我想，目的要件的推定，必须十分注意防止举证责任错位和防止有罪推定。参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动、对合同标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的客观因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以推定行为人具有非法占有的目的：(1)根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。对这种情况推定行为人具有非法占有的目的，准确率很高；(2)起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却久拖不还的；(3)合同签订后，以支付部分货款、开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的；(4)通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的；(5)未履行义务前将对方当事人货物、货款、预付款、定金或者保证金加以使用、处分，进行违法犯罪活动的；(6)收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的；(7)合同签订后，无正当理由中止履行合同，不退还所收定金、保证金、预付款等的；(8)在通过合同取得对方当事人部分货物、货款、预付款、定金或者保证金后，在对方当事人未出现法定事由的情况下，以“行使不安抗辩权”为借口，故意不履行合同义务，又无正当理由不返还应当返还对方当事人的货物、货款、定金、保证金或者材料费的；(9)因违约给对方造成经济损失被民事裁判确定继续履行合同义务或赔偿对方损失后，或者在人民法院强制执行其财产时，隐藏、转移财产或抽逃资金，以逃避债务的；(10)为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的，等等。之所以说具备上述情形之一的，在“一般情况下”可以推定行为人具有非法占有的目的，是因为主观目的的推定内含未知因素，如果行为人有可以推翻“非法占有”之推定的充分证据(反证)，便不予认定其具有“非法占有”的目的。
赵：不过我想指出，实践中尤其要注意，切不可片面地以行为人签订合同时无履约能力、签订合同后无履约的实际行动或者没有返还对方当事人的款物等某一个孤立的客观因素为依据，来轻率地推定非法占有目的。没有履约能力与他人签订合同，未必就具有非法占有的目的；有履约能力与他人签订合同，也不能完全排除行为人不具有非法占有他人财物的目的。因为在市场经济中，履约能力的有无及大小，受各种主观与客观因素的制约，处于可变状态，有的行为人在签订合同时没有履约能力，但在其看来在合同签订后可以通过努力争取到履约的条件。对于这样的行为人，只要其在合同签订后有为履约积极努力的行为，就不应认定为合同诈骗罪；反之，有的行为人在签订合同时虽然无非法占有的目的，但在合同签订后由于情况变化，履约无望，却产生了非法占有的目的，同样可以构成合同诈骗罪。再如，对于目前司法实践中比较突出的民间借贷纠纷案件，不能一概将任何带有欺诈性质、隐瞒或掩盖有关事实而无法返还借款的行为判定为合同诈骗罪。因为没有返还对方当事人的欠款，既可以是合同诈骗的结果，也可以是民事欺诈的结果。反过来说，也就是，并不是一有无法返还欠款的事实，就可以推断行为人具有非法占有的目的，认定其成立合同诈骗罪。罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可定夺。
引用法条
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
U633687664
U582679646
