最密切联系原则是当代国际私法中的一种崭新理论，为各国立法和司法实践所普遍接受。该原则作为法律选择的一项重要原则，其思想渊源可以追溯到德国学者萨维尼(Savingy)提出的“法律关系本座说”。然而，它是对传统法律选择方法的扬弃，并提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。依据该原则，合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律，也就是以合同法律关系的最密切联系地为客观标志来确定合同的准据法。尽管在国际私法上，最密切联系原则的适用范围非常广，并不局限于合同领域，但是它却代表着合同准据法理论的最新发展趋势。?
在我国立法中，旧《涉外经济合同法》第5条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条和新《合同法》都规定，在当事人对合同准据法缺乏明示选择时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从而与目前国际社会的通行作法保持一致，并把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则。根据最高人民法院1987年原来的《解答》，我国采用“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据。这是由于该原则在具体的法律适用时所具有的灵活性决定的。如果立法上对该原则的适用不作出相应的限制，将会导致法官滥用自由裁量权，从而影响案件的公正处理。所以，该《解答》规定人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下包括：(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11)关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。可见，在当事人未选择适用于合同法律的情况下，我国法律对上述13类合同的“最密切联系地”进行了具体的规定，应认为在一般情况下体现了最密切联系原则。?
但是，由于涉外合同的复杂性，我国法律在以最密切联系原则作为上述涉外合同的法律适用原则之外，该《解答》还作了例外的规定：“合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有最密切的关系，人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”如果当事人有一个以上的营业所，应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的，以其住所或者居所为准。?
笔者认为，在实施《合同法》第126条时，仍有必要遵循原最高人民法院《解答》的有关规定。此外，还应在立法中对《合同法》新增加的其他涉外合同的“特征性履行地”作出补充规定。建议对以下涉外合同在适用最密切联系原则时，应结合“特征性履行原则”作为对合同“最密切联系地”进行界定的依据而作出规定：(1)运输合同，适用承运人营业所所在地的法律。(2)货币支付与结算合同，适用支付地或结算地的法律。(3)商标使用权转让合同，适用转让人营业所所在地的法律。(4)著作权转让合同，适用著作权所有人住所地或惯常居所所在地的法律。(5)债券的发行与出售或转让合同，适用消费者住所地或惯常居所所在地的法律。(6)赠与合同，适用赠与人住所地或惯常居所所在地的法律。(7)委托代理合同，适用代理人营业所所在地的法律;代理人无营业所的，适用代理关系成立时代理人住所地或惯常居所所在地的法律。(8)信托合同，适用授予人指定的信托管理所在地的法律，或信托财产所在地的法律，或受托人营业所或者惯常居所所在地的法律，或信托目的实现地法律。(9)委托合同，适用受托人营业所或住所或惯常居所所在地的法律。(10)交易所业务合同，适用交易所所在地的法律。(11)拍卖合同，适用拍卖地的法律。?
近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。如前所述，旧《涉外经济合同法》第5条和新《合同法》第126条都对上述原则的适用作了例外规定，对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围，所以排除了当事人选择的法律。但是，笔者认为，我国立法仅对上述三种涉外合同作出强制适用中国法的规定还不够。还应增加以下内容：在我国的司法实践中，已经出现中外合资开发房屋合同和土地合同，以及外国自然人、法人或其他非法人组织承包经营在我国境内的中国企业的合同，对于这类合同也应该排除双方当事人合意选择适用的法律而适用中国法。
U268103138
U766662650
