论上市公司虚假陈述的法律责任思维导图

没顾忌

2023-02-14

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公司法

股份有限公司

上市公司

内容摘要：股份公司在信息公开文件中进行虚假陈述或虚假记载，不但违背有关法律关于上市公司信息公开的初衷，也必然会损害证券投资者和公司中小股东的利益，分析上市公司虚假陈述的目的、动机及构成，探讨上市公司虚假陈述的法律责任及其承担等问题，实属必要。

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思维导图大纲

一、虚假陈述的目的

虚假陈述，有时法律在规范用语上也称之为虚假记载，是指上市公司在其公开的文件中将一些本身并不存在的，虚构的内容，以信息公开的格式和方式公布于众。其主要表现有两种：其一，编造本身并不存在的信息，欺骗投资者做出错误的判断;其二，故意掩盖某些已发生事实的真相，或者扭曲已发生的事实，以骗取投资者对上市公司的信任。上市公司进行虚假陈述的目的或者动机有很多，但从具体市场情况来分析，主要有以下几种：

首先，是为了骗取上市资格。中国的证券市场建立起来的时间仅十年而已，上市公司数量与证券市场规模的限制，使得诸多的股份有限公司千军万马挤独木桥。因此，许多股份有限公司为了能够上市，一方面花费大量的人力、物力乃至财力，不惜代价的进行“公关”;另一方面又与承销商、会计师事务所、评估事务所或律师事务所等互相勾结，在上报审核的材料上大做文章;或者编造并不存在的连续盈利的虚假会计报表，或者隐瞒亏损或其他重大事项，以骗取上市资格。成都红光实业股份有限公司曾就因为大肆造假而被中国证监会课以重罚④。但这只是冰山一角，尚有许多的上市公司不是没有造假，而只不过是问题没有暴露或尚未被查处而已。

其次，骗取配股资格。根据《公司法》和中国证监会的有关规定，上市公司如果想要保持配股资格，必须达到法律所规定的经营目标，比如净资产收益率在10%以上等。而有些上市公司，其经营不尽人意，净资产收益率达不到10%的幅度，那么为了骗取配股资格而进行交易或利润操纵，将本身并不存在的利润通过虚构方式公布于众，如上海国嘉实业股份有限公司，就在其97年的年度报告中编造了并不属于该年度的利润6100万元，受到了国证监会的处罚⑤。

第三，利用虚假陈述单独或伙同他人操纵股票价格，从中获利。我国《公司法》第149条明确规定：“公司不得收购本公司的股票”。由于与此相关的严格的监控手段和程序尚未建立，致使许多上市公司与一些有资金实力的机构互相勾结，该上市公司利用信息发布的权利和机会，进行虚假陈述并参与炒作本公司的股票，受中国证监会查处的深圳发展银行在1996年3月至1997年4月，长达一年的时间里，一边公布有关经营状况的信息，一边却大量炒作本公司的股票⑥，而海南民源现代农业发展股份有限公司，即琼民源，则是公司控股的大股东，民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手，由公司制造虚构利润或其他利好消息，由大股东直接参与炒作，获取暴利⑦，并将一部分获利纳入上市公司的收益中，即为此例。

上市公司进行虚假陈述或虚假记载的动机或目的，绝不仅仅只有以上几种，但以上几种则却是最典型最被常用的几种。

二、虚假陈述的构成

关于虚假陈述或虚假记载，我国有关的公司法律和证券法律法规并未作出明确的范围界定或构成规定，而只是在相关法律，如《证券法》或其他有关文件中解释了虚假陈述的具体市场表现或责任承担主体。根据我国《民法通则》有关民事欺诈的规定，结合相关的法学原理，我们认为：认定上市公司的某种陈述是否构成虚假陈述，应从以下几个方面判断，简言之，虚假陈述的构成要件主要有以下几个：

首先，虚假陈述的陈述人或参与虚假陈述的其他人员，必须是故意的在公开文件中进行不真实的或隐瞒真实情况的表述。

虚假陈述与重大遗漏不同，虚假陈述的责任主体是故意的编造不真实的信息，无论其动机与目的如何，都是有意的进行民事诈欺。如果责任主体在其公开的文件中没有故意的进行捏造或掩盖事实真相的表述，就不应认定为虚假陈述。因此，认为虚假陈述包括：“过失行为”⑧(93)的观点，是值得商榷的，因为从虚假陈述的内容、动机及社会危害性等诸方面考虑，虚假陈述都应指的是陈述人的故意行为，不应该包括过失。既使是某些陈述人故意进行虚假陈述，另一部分陈述人或责任人没有及时发现，表面表现为过失行为，但就该陈述见诸报刊，直接给投资者造成的后果，或者从投资者的角度衡量，应认定为都是故意行为而非过失。

其次，虚假陈述人有虚假陈述的行为。即有对证券的发行，交易及其相关活动中的事实、性质、背景、法律等事项作出不真实的表述的行为⑨。虚假陈述的行为是否存在应以陈述人是否在法律规定或中国证监会指定的、有资格披露上市公司信息的刊物上进行披露为基本界限。但必须注意，如果负有信息披露责任者不是在中国证监会指定的“上市公司信息披露”的刊物上公布虚假陈述的信息，是否亦认定为有虚假陈述的行为。我们认为不可以，因为所有证券法律规范中的“陈述”应是在合法的信息披露中的陈述。如果有关人员或陈述人在非经指出的刊物上散布虚假消息，只能用其他法律途径解决。不应认定为是证券法中特定含义的“虚假陈述”行为，否则“指定”刊物就没有实际意义了。

再次，虚假陈述致使投资者或公司股东做出了错误的投资决定。

如前所述，证券市场的投资者的投资决策，虽然受各种因素的制约和影响，但绝大多数投资者，则主要依赖于上市公司公开的各种信息、报表等进行决策，上市公司进行虚假陈述必然会导致投资者做出错误的判断，从而影响其决策，上市公司及其他陈述人必须对其虚假陈述承担法律责任，这种责任的承担不以投资者或公司股东有实际的损失为前提，既使陈述人虚假陈述并未给投资者或公司股东造成实际的经济损失或其他损失，陈述人同样也要承担相应的责任。

三、虚假陈述的法律责任。

作出虚假陈述的上市公司及其他中介机构或人员，对其虚假陈述行为承担法律责任是必然的。但这种责任性质是什么?是补偿性的还是惩罚性的?我们认为二者兼具。根据《民法通则》58条的规定和最高人民法院《关于〈贯彻执行民法通则〉若于问题的意见》第68条的规定，我们认为，虚假陈述乃民事欺诈行为的一种，是一种无效的民事法律行为，尽管将民事欺诈行为规定为无效的民事行为，且在世界范围内仅中国如此⑩，在法律作出修改之前也只能如此。因陈述主体明显有过错，所以应当承担赔偿责任，同时，虚假陈述是一种严重的损害投资者和公司股东权益的行为，还应承担其他相应的法律责任。

(一)虚假陈述的责任主体。因虚假陈述而承担法律责任的主体主要有三类：

首先是股票发行人及发行人的负责人。公告信息是谁发布的，谁自然应承担虚假陈述的责任。因虚假陈述有时会直接或间接的产生某种经济利益，而发行人是该利益的直接受益者，因此，发行人承担责任是必然的，当发行人作为受益人时，其虚假陈述的受损人或受害人是广大的中小股东或其他证券市场投资者。如果全部责任均只让发行人(上市公司)承担，而如果受害人又恰恰是公司股东，那么实际上损害结果的最终承担者还是股东本人，发行人作赔偿或受到处罚后，最终将损害通过公司转嫁于公司股东，所以法律又规定发行人中负有责任的董事、监事、经理等应承担连带责任。从理论上讲，只有将发行人的董事、监事、经理等对虚假陈述负有责任的人员作为虚假陈述的最终责任承担者，才符合民法上谁实施违法行为，谁应承担责任的规定。

其次是承销的证券公司及其负责人。根据世界各国的普遍做法和我国的公司法、证券法的规定，发行人发行股票必须采取间接发行的方式进行，因此，作为中间承销的证券公司等将直接参与发行人的发行筹备和文件起草等一系列工作。从某种角度上讲，承销商是发行人的总策划人，也是发行人等进行虚假陈述的推定知情人，根据权利义务对等的法律原则，承销商必须承担因其不及时纠正虚假陈述或故意促使虚假陈述的法律责任，其负责人承担连带责任。

第三是参与公开信息制作的其他人，也是虚假陈述的责任主体。根据《中华人民共和国证券法》第202条的规定，为证券的发行、上市或者交易活动出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构也是证券信息虚假陈述责任主体。因为上市公司的信息之所以能够获得社会公众的认可与信任，这些机构的作用是显而易见的，同时法律规定这些机构负有的责任本身就是监督核查上市公司的信息是否真实或有无遗漏，如果因其不负责任或故意隐瞒造成虚假陈述信息的出笼，其当然应承担责任，而且，无论是故意还是过失，都应推定为故意。

另外，法律之所以对虚假陈述的责任主体仅限于前列人员，而未将市场中谣言或不实信息的散布者列入其中，主要是因为虚假陈述是通过合法的渠道发出的，而散布谣言或不实信息则是通过其他途径发出的(11)。因而具体的处理和制裁方法和规定也是有别的。

(二)虚假陈述的责任形式。

我国公司法和证券法及相关法律法规对虚假陈述的法律责任主要归纳为三类。

民事责任，民事责任是虚假陈述的责任主体承担的责任中首先承担的责任。我国历来在追究法律责任时，多采取重刑轻民或先刑后民的责任追究方式，但就虚假陈述的法律责任而言，我们认为应首先追究其民事责任，然后再进一步追究其他责任，或追究其刑事责任的同时追究民事责任。众所周知，虚假陈述有诸多的社会危害性，它不但直接损害了证券投资者和公司股东的经济利益，而且会损害国家的金融管理秩序和证券市场的正常运作秩序。证券市场是个长期资本市场，这一市场的维护必须首先切实保护投资者的热情。否则证券市场将无法生存，因此，在对虚假陈述行为追究法律责任时，必须首先追究其民事赔偿责任，然后再进一步追究其他责任，我国《证券法》第207条也作了先民事后行政或刑事的规定。但遗憾的是我国至今为止，有关监管机关过多的考虑到了行政处罚等其他责任形式，并未很好的保护证券市场投资者的合法权益。我们也欣喜的看到，已有投资者就上市公司虚假陈述致使投资损失诉诸法院的案例已见诸报刊(12)。这对广大投资者来说无疑是一个维权护权的特大喜讯。

行政责任，虚假陈述的责任主体承担的行政责任及所受的行政处罚主要有：“①没收其违法所得，并处以罚款;②责令停业，吊销责任人员的资格证书”[13](338)等。其具体如何处罚将由证券监管部门依国家法律的规定进行。

刑事责任，在对虚假陈述的责任主体追究刑事责任制度上，我国证券法仍采取严格刑民分离的的立法方式。并没有参照两方国家在其证券立法中直接科以刑事处罚的规定，只作了“构成犯罪的依法追究刑事责任”，进行了适用法律时的规范指引的规定，但比照我国《刑法》第160条的规定，虚假陈述发行股票，数额巨大后果严重的处五年以下有期徒刑或拘役，但对上市公司虚假陈述给投资者造成严重损害的，并未作出明确的规定，令人遗憾。综上所述，虚假陈述的责任主体所承担的法律责任主要有民事责任，行政责任和刑事责任三种，但在处理三者的关系时，适用顺序上应有别，即应以维护投资者权益，维护其民事权利为出发点，绝不可采取一罚了之的态度解决虚假陈述中的纠纷。

注释：

①参见陈苏、吕明瑜《论上市公司信息公开的基本原则》《中国法学》1998年第一期38页。

②③王保树，发行公司信息公开与投资者的保护。〔A〕王保树，商事法论集卷1.〔C〕北京，法律出版社，1997。

④详见《中国证券报》1998.11.20.有关上市公司利润操纵的资料请参阅《财经》1998年5月号《注水的牛年》一文。

⑤详见《中国证券报》1998年11月14日。

⑥详见《中国金融信息·证券周刊》1997年第2期。

⑦详见《中国证券报》1998年4月28日。

⑧⑩参见竺琳《民事诈欺制度研究》载梁慧星主编《民商法论丛》第九卷，法律出版社，1998年版，第474页。

⑨参见《禁止证券欺诈行为暂行办法》第11条。

[11]参见沈厚富：《证券交易市场操纵行为的法律分析》梁慧星主编：《民商法论丛》第七卷，法律出版社，1997年，第82页。

[12]有关报导详见《新经济周刊》99.1.11，和《民主与法制画报》99.1.15。

[13]全国人大办公厅研究室，中华人民共和国证券法应用指南。〔M〕，北京，改革出版社，1999。