中国证券发行上市法律制度的构建思考思维导图

花房姑娘

2023-02-14

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保荐制度的产生，只有十几年的历史；在我国的实施只有短短数年，在实践中暴露出一些弊端，出现一些监管部门始料未及的情况也是正常的。在坚持保荐制度的前提下，我们应当根据保荐制度的实施情况，针对实践中出现的新情况、新问题，不断发展和完善保荐制度，并进一步促使证券发行上市制度市场化。

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思维导图大纲

（一）强化保荐人的责任，完善保荐人的责任体系

如果没有法律责任，再完善的制度设计也不能防止违规事件的发生，仅依靠道德约束，而没有法律法规来追究保荐人的责任是危险的。

《保荐暂行办法》将“冷淡对待”规定为保荐责任承担的主要方式，即在一定时间内不受理保荐人或相关保荐代表人具体负责的项目，或将其在注册名单上去除。但是“冷淡对待”在责任性质上属于行政责任。发行人的违规成本不足以确保保荐制度的正常进行。目前的保荐制度责任体系中最缺乏的是民事责任，即需要建立经济赔偿责任，尤其是对投资者的赔偿责任。

保荐人从事保荐工作的主要目的是从保荐行为中获取经济利益，对这种逐利的行为建立民事赔偿责任无疑是一种有效的约束机制。当保荐人失职，发行人文件不真实、不完整、不准确，此时投资者才是真正的受害人。投资者受到的侵害如果不能得到补偿，就会挫伤投资的热情，那么保荐制度设立的初衷就不能实现。《保荐暂行办法》与《保荐管理办法》均未对保荐人的民事责任作出明确规定，导致追究保荐人的民事赔偿责任在实践中缺乏可操作性。

完善法律责任体系，未来的改革应当更加强调保荐机构的法律责任，比如可以规定，对于比较严重的违法违规行为，没收其一定比例的（甚至是全部的）相关保荐费用，并可以对相关责任人处以较高的现金罚款，以此提高违法违规的成本；对于保荐机构和保荐代表人，除了“除名”，还可以引入“终身市场禁人”等更为严厉的处罚。

当然，惩罚保荐人不是保荐制度的最终目的，惩罚措施只是用来督促保荐人尽职的手段。法律责任像悬在保荐人头上的“达摩克利斯之剑”，促使保荐人诚实守信，勤勉尽责。

同时，应当赋予证监会更大的处罚权限，以便迅速、有效处理违法违规行为。证监会也应当加强对保荐人工作能力、工作程序的监管。

针对个别保荐代表人不实际参与项目，沦为“签字人”的现象，为加强对保荐代表人业务的管理，督促保荐代表人提高尽职调查工作质量，《保荐管理办法》要求保荐代表人必须为其具体负责的每一项目建立尽职调查工作日志，作为尽职调查工作底稿的一部分存档备查。如果保荐代表人在保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作或尽职调查工作不能诚信、尽责，证监会将直接撤销其保荐代表人资格；情节严重的，将对其采取证券市场禁人的措施。

（二）改革准入资格，提高保荐人的业务素质

保荐人尽职勤勉是保荐制度发挥作用的前提，所以，保荐人是否具有较高的职业道德、专业知识和经验，是否具有承担责任的经济实力，都是保荐人资质要考量的维度。

科学合理的准人制度对保荐制度的健康发展至关重要，因为准人制度从形式上保证了保荐主体具备相应的业务能力和职业道德。提高保荐人的准入门槛，宁缺勿滥，能够促进保荐制度的有效实施。

1．保荐机构的准人

保荐人承担担保职责要求保荐机构必须拥有必要的资产作为物质基础。《保荐暂行办法》对保荐机构的要求主要是综合类证券公司①以及拥有不少于两名保荐代表人。在新《证券法》取消综合类和经纪类公司的分类方法后，注册资本与净资本成为衡量证券公司是否具备保荐资格就成为重要因素之一。同时保荐机构拥有两名保荐代表人即可申请保荐资格也不符合市场发展和保荐代表人队伍扩大的实际情况，应该提高保荐机构拥有保荐代表人的数量要求。②《保荐管理办法》提高了证券公司申请成为保荐机构的条件：要求其具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定。将风险控制量化为具体指标增强了测评的可操作性及客观性，当然，这些指标还有待于证监会进一步明确。

同时，由于保荐业务是一个系统工程，需合投行团队众人之力才能圆满完成。因此，保荐机构不应该只关注保荐代表人的数量；而应把重点放在加强对投行从业人员的持续培训，强化对项目的风险控制，提高保荐工作的质量。

2．保荐代表人的准人

《保荐暂行办法》规定个人申请成为保荐代表人的条件中，具有实质性意义的是投资银行业务经历和通过保荐代表人资格考试两项。而从事保荐业务需要有丰富的工作经验，纯粹知识性的考试并不能够完全检测应试者是否具备保荐代表人应有的工作能力。同时，保荐代表人应当具有较高的职业道德和诚信意识，这些重要的因素在考试中都难以体现。

证监会目前规定更加严格的保荐代表人的准入资格。②当然，也有人认为如果对保荐代表人资格规定较严，保荐代表人将成为市场的稀缺资源，主张放宽准人标准。③实际上，在今后改革保荐代表人的准入制度时，可以考虑通过列举多项考察要素和强调相关业务经验及诚信记录来选拔保荐代表人。

同时，保荐机构也应当加强对保荐代表人及其他业务人员在管理、法律、财务等方面的培训，提高从业人员素质，保证保荐业务的质量。

（三）延长保荐人持续督导的期限

保荐人的职责期限是其履行职责的起点至终点，这一期限的长短在很大程度上影响着保荐制度的实施效果。持续督导的期间越长，保荐人的责任越大，越有利于保护投资者的利益。

考虑到我国证券市场信用较低，风险较大，投资者信心相对薄弱，以及我国上市公司较多的“一年优，二年平，三年sT”的变脸现象，“首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后两个完整会计年度，上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度”这一期限规定稍显短暂。考虑期限的设定标准应关注两方面的因素：一是有利于上市公司所存在的问题获得充分暴露和保荐人充分履行职责；二是有利于防范和化解证券市场的风险，保护投资者利益。笔者认为保荐人的持续督导期应延长至三到五年；①同时鉴于不同板块市场经营状况和业绩指标不同，持续督导时间应该也有所区别，不能一刀切地确定持续督导期限。

（四）厘清保荐人的职责边界

实施保荐制度，不是要由保荐人来大包大揽，对证券市场所有违规行为承担责任，应当分清哪些责任是保荐人必须承担的，哪些是不应当由保荐人承担的。职权和责任不清会导致违规行为出现时没人承担或者相互推诿。厘清保荐人与被保荐人、与其他中介机构、保荐机构与保荐代表人的责任边界，有利于保证证券市场的有序运行。

1．保荐人与被保荐人

证券市场的信息不对称不仅存在于投资者与融资者之间，同样也存在于保荐人与被保荐人之间。由于保荐人参与发行人运作的广度和深度是有限的，所以当发行人故意隐瞒实际情况甚至弄虚作假时，保荐人只要有充分证据证明其在执业过程中已经勤勉尽责，就应认定其无过错，不应当再承担责任。

《保荐暂行办法》要求保荐人对发行人募集资金的用途的变更、主营业务利润一定比例的下滑承担责任，多少有些强人所难；而且这些要求在《保荐管理办法》中继续保留。保荐人只是证券市场的中介组织，没有权力，也不可能参与发行人的具体经营管理，几乎没有什么实际能力制衡发行人。其对于已发行上市公司的违规行为很难积极干预，极易成为上市公司违规行为的“替罪羊”。根据责任自负原则，保荐人应当对其保荐行为，即上市公司的质量承担担保责任，发行人是否赢利等经营风险应当由其经营者即发行人自己承担。并且，保荐人没有参与发行人的经营管理过程，不管保荐人怎样审慎调查，也不能避免对发行人的真实情况了解不周和发行人蒙蔽保荐人的情况发生。在发行人与保荐人信息不对称的背景下，保荐人应该只对其保荐承担补充责任，简单地让保荐人与发行人承担连带责任是欠妥的。

2．保荐人与其他中介机构

《保荐暂行办法》第24条与《保荐管理办法》第29条均规定，保荐机构对发行人公开募集文件中由中介机构及其签名人员出具专业意见的内容，应当进行审慎核查，对发行人所提供的资料和披露的内容进行独立判断……也就是说，保荐人要对律师事务所、会计师事务所出具的专业意见负实质审查责任。保荐人只是证券市场的中介机构之一，保荐制度的有效实施还需要依赖其他中介机构以及上市公司的诚信意识的提高。

保荐制度要求保荐人承担组织协调中介机构及其签名人员参与证券发行上市相关工作的责任，而不是要由保荐人取代其他中介机构。会计、审计、法律都是专业性很强的领域，况且会计师事务所和律师事务所出具的审计报告和法律意见书本身是就具有相应的法律效力，应当独立承担法律责任。让保荐人对中介机构出具的专业意见承担实质的核查显然使保荐人承担了过高的职责，不符合市场参与主体“各司其职、各负其责、各尽其能、各担风险”的基本原则，也未必能够减少证券市场的违规行为。

3．保荐机构与保荐代表人

我国实行的是“双重”保荐制，保荐机构和保荐代表人都要承担保荐职责。两者的法律地位显然是不相同的，《保荐管理办法》仍然没有明确保荐机构与保荐代表人分别以什么方式、什么比例承担法律责任。责任界限不清晰，就难以对保荐机构与保荐代表人追究责任。这其实是修订中的一个缺憾。我们期待今后的立法对此进一步细化、明确。

由于保荐代表人受保荐机构指派具体负责保荐工作，也就必须服从保荐机构的日常管理。《保荐暂行办法》未对保荐机构管理保荐代表人进行规定，《保荐管理办法》增加了这方面的规定，以便保荐机构对保荐代表人实施更有效的管理。比如要求保荐机构定期检查保荐代表人的尽职调查工作日志、督促保荐代表人履行保荐职责；对保荐代表人应进行年度考核、评定，并将相关情况上报证监会。

保荐制度是我国在证券发行上市制度改革中所采用的一种新制度。它是我国证券发行上市制度改革的一项积极尝试，证券法律给予较多的关注，特别是2005年《证券法》修订时将其作为基本制度加以明确。实际上，国际上并没有太多的经验可以借鉴，而其在我国证券市场的实施效果也有待实践检验。当然，我们依然相信采用证券保荐制度的初衷是良好的。因此，我们同样希望通过进一步完善现行的法律制度，为证券发行上市保障护航。

摘自：《中国证券发行上市法律制度的构建思考》·陈岱松

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