为了增强可操作性，国家工商总局制定了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》(2011年2月1日施行)。该规定第三条对非价格协同行为作出了规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：(一)经营者的市场行为是否具有一致性;(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”
国家发改委《反价格垄断规定》(2011年2月1日施行)第六条对价格协同行为作出了规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：(一)经营者的价格行为具有一致性;(二)经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”
从两个规定的内容可以看出，认定协同行为的关键要素包括“一致性”和“沟通”(意思联络)。另外，两个规定同时强调的要素还包括市场结构情况。国家发改委《反价格垄断规定》没有规定“合理性”要素(《反价格垄断规定》征求意见稿中强调了“合理理由”，但正式文本通过时该要素被删除)。上述相关要素的搭配是否合适、被强调和被忽略要素是否合理，需要实践进一步检验，也值得在理论上进行深入分析。
市场结构情况关注的主要是主体规模要素。认定协同行为需要结合市场结构情况，意味着要考虑行为主体经营规模的大小。
应该承认，大公司更容易走向协同，因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家调查并处理的协同行为大多是由大公司实施的(这一点也可以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实)。但也不能否认，小型企业在特殊情况下可能实施协同行为。
如果可以将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”，那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业间为提高价格等而组建的“老鼠会”?
我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国等二战以后的市场状况，由此导致“行为”和“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况，甚至也没有现今俄罗斯的市场状况明显。那么，是按照“结构-行为-绩效”的规制方法，还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为，便是一个难题。
从西方国家规制价格卡特尔的历史可以看出，特殊的市场结构是形成价格卡特尔的前提，“结构”自然就成为认定要素之一。如果从“行为”出发，“结构”就不是一个重要的认定要素，甚至是可以忽略的要素。俄罗斯1991年反垄断法认定协同行为时对市场结构作出了要求(参与者需占市场份额的35%以上)，但2006年修改反垄断法时将该要素删除。从“结构”出发判断行为的绩效，要比从“行为”出发判断“结构”的“绩效”简单得多。
在我国，许多价格协同行为实施主体并不具备大的规模和市场实力，对市场整体绩效影响甚微。如果从“结构”出发，这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。由于“结构”条件的不具备，这类行为也就不构成卡特尔了。
一般而言，相关地域市场是因市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系。根据扩散和吸收作用的大小不同，相关地域市场分为不同的范围层级。从横向来说，它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市场。从纵向来说，它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。从其发挥的作用来说，分为中心市场和中转市场等。
将主体行为放在不同的市场背景下考察，评价结果会有所不同。例如，某餐饮企业在所处城市联合其他餐饮企业成立价格联盟。如果把该企业的行为放在全国餐饮业市场里考察，从行为涉及的人数和对全国市场的影响程度上看，不能算作是严重事件;若将其放在地域市场里看，就属于一个危害市场秩序的案件。只要“老鼠会”侵害(包括侵害和可能侵害)一个区域的社会群体利益，而不是只侵害特定个体利益，就应该属于卡特尔行为。因此，规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为一个认定的前提是不合理的。
以往，对于大量的“老鼠会”案件，有关管理部门一般按照价格串通不正当竞争行为来处理，而不是按照价格垄断行为来处理。实际上，反不正当竞争法中并不存在价格串通违法行为。
价格不正当竞争行为往往表现为价格欺诈，即经营者虚构事实、隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格产生误解，进而购买其商品。例如，日本反不正当竞争法规定价格方面“欺骗性引诱顾客”的行为属于不正当竞争行为，其特征及表现形式是：行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手;客观上实施了具体行为，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施价格欺诈行为，引诱了本应购买其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时，也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实守信的商业风俗。
“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处，就在于行为人主观上是为了获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成(或可能形成)垄断地域市场的后果。
因此，笔者认为，不能因为主体规模小就将价格串通违法行为视为价格不正当竞争行为，应该将以往使用的价格串通、价格联盟概念统一为价格协同，实现法律用语的规范化，避免因使用不同概念造成适用上的麻烦。
协同行为认定中的“沟通”证据应该是间接证据(如果是直接证据，则属于协议或决议)。
单纯行为外观相同，但欠缺主体间的沟通，往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者也有可能“英雄所见略同”，如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此，在判断存在价格协同型卡特尔时，除了存在价格上的一致行为外，还需要证明行为主体之间有沟通，然后推定行为一致是主体间沟通的结果。
1921年美国硬木(American Column & Lumber Co.v.United States)案就是沿着这种路径来证明的。一个由400家经营商组成的木材交易联合会(涉及全国木材产量的1/3)共同实施了一项计划：成员企业向联合会提交价目表、每日销售和运输的详细报告(包括发货单)以及月度产量和存货报告;联合会秘书处定期向成员提供有关每个成员生产情况的月度总结、有关销售和运输的每周报告、有关每个成员的存货月度记录、每个成员价目表的月度总结以及有关市场状态的月度报告;成员每月都见面讨论未来的价格，在一些地区，成员甚至每个星期都讨论有关价格和产量的问题。在这一计划下，联合体成员的产品同期价格一致，并在总体上呈上升趋势。1919年，一些硬木的价格上涨了30%~340%。
在这一案件中，行为外观方面，联合体成员的价格行为明显一致。“成员每月都见面讨论未来的价格”属于明显的意思联络，与直接证据的距离只差“讨论的内容是确立共同涨价”这么一点点。
有关学者将间接证据关系推断的具体要求归纳为：说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释，并强调分析的方法是对行为“发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等”进行综合分析。根据有关国家或地区反垄断执法机关的经验，如果经营者之间外观上有相同或类似的价格协同行为，且经营者之间有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关的敏感的市场资讯，或互相传达经营策略，或交换商业情报等，就基本可以推断构成卡特尔，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用(若没有沟通作为基础，则难以形成那么长久的、一致的行为迹象)。
由于“沟通”证据的间接性，“沟通”发挥作用的形式应该是辅助性的，即辅助行为一致来说明该行为是否属于策略性行为。也就是说，只有将“沟通”和“行为一致性”捆绑在一起才能发挥其认定的作用。
在《反价格垄断规定》中，“合理理由”不作为认定要素，这与国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条的规定明显不同。这种差别是否由价格协同的特殊性导致的呢?易言之，价格协同行为的认定是否无须当事人提出“合理理由”?不是。
“合理理由”是由行为人提供反证来描述其行为的正当性。将合理理由纳入推定的认定要素能减轻执法者的证据负担，也能防止推定的滥用。合理理由一般包括经济上、技术上和法律上的理由。由于协同行为本身的违法特性，其技术上和法律上的“合理理由”往往很难找到(这一点不同于滥用支配地位中的合理理由)。另外，为了避免伤害企业的经营自主权，企业可能对一致行为提出抗辩机会的，主要是经济上的合理性(以下简称经济合理性)。
如何判断一种行为是否具有经济合理性呢?相关案例显示，经济合理性常用的评价方法有3种。
第一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有合理性。一个典型的例子是美国烟草公司(American Tobacco Co.)案。1931年6月23日，3个大型烟草公司在美国宣布了一项平行的价格上涨方案，没有说明这一涨价的经济方面的原因，随后几年又发生了几次平行涨价。在这一案件中，反垄断机构取得的间接证据表明，正是由于平行价格和缺乏经济方面的原因(如成本提高)，公司的行为不符合自己的利益。法院利用“价格变动的纪录”和“存在密谋”的间接证据作出判决，认为依据间接证据足以认定被告构成共谋犯罪。
第二种方法是利用产能是否过剩来评判提价是否具有合理性。在产能过剩情况下，企业的常规做法是降低价格，甚至以低于成本的价格销售产品，所以，反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。在玉米甜味剂一案(美国4家用玉米生产甜味剂的企业被指控在1988年~1995年期间勾结采取固定价格，原告作出指控的经济证据指向一个事实：不存在竞争)中，法院指出，案件中供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能，这些经济证据可以支持供应商的行为属于协同行为的推论。
第三种方法是行为是否违背自己的利益。近些年来，美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为(有利于集体的行动)”来更细致地评价证据的作用。集体自利行为是违背自己利益行动，易言之，如果单独行动，公司的做法则不是这样。俄罗斯竞争保护法第五条规定的“行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益”强调的也是集体自利行为。借助于需求弹性可以分析行为是否“违背自己的利益”。
欧盟平板玻璃案因合理使用需求弹性分析而成为一个教科书式的判例。法院调查发现，在两个不同的市场——平板玻璃市场和汽车玻璃市场上，出现两种不同性质的行为。在平板玻璃市场上，主要经济证据是存在平行定价，且在一段时间内被告多次提高价格;市场结构情况是市场高度集中、产品单一、生产成本很高、该行业存在大量的产能过剩，需求一直稳定;沟通证据包括一系列的讨论价格的会见和交流;与会者的个人记录显示，他们通常知道其他人的定价策略这个信息，且他们无法从其他公共渠道得知。
法院认定，在这样的市场上，价格上涨不符合竞争市场的要求——提高价格不会引起任何成本或需求的变动，结果只能是吸引新的竞争者，被告的提价行动“违背自己的利益”。而汽车玻璃市场的有关间接证据显示，被告之间交流极其简单。作为认定操纵价格违法行为的基础，在实践中仅表现为行业的特定价格信息集中到第三方——行业协会，然后予以出版，让成员自己来计算对方的价格。法院认定，发布价格信息具有扩大竞争的效应。现有证据不能认定存在价格协同行为。
综上所述，可以认为，在认定协同行为标准上，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》的内容要丰富一些，至少多一个“合理理由”要素。相关案例显示，协同行为主要发生在价格上。在无法取得直接证据情况下，当事人的行为是否具有合理性是推定行为是否构成协同的主要路径之一。
另外，虽然两部法规在相关要素的关系上都采取了模糊的技术处理——“认定其他协同行为，应当依据下列因素”，但事实上，行为一致、沟通和合理理由在认定中所起的作用并不完全相同。
行为一致性是基础性要素，沟通和合理理由是辅助性要素。换言之，只有将基础性要素和辅助性要素结合起来才能发挥联合认定的作用。因此，“应当依据下列因素”不是任意选择性的关系，而是有限制性的搭配关系。
在此基础上，建议执法机关不管是针对价格协同还是非价格协同，都按照两种证明结构进行认定：行为一致且有沟通证据或者行为一致且行为人无法阐明合理理由。
U633687664
U962240960
