股东代表诉讼(Shareholders’ Representative Action)，是指公司的正当权益受到大股东或董事的侵害，应该代表公司进行诉讼的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼追究其法律责任的一种诉讼制度。在英美法系中，该制度被称为股东派生诉讼(Shareholders’Derivative Action)，或第二级诉讼(Secondary Action)。作者以为各国对该种诉讼制度予以不同的称谓，表明了各国对其进行考察时所取的角度不同：“股东代表诉讼”这一概念强调在该类诉讼中，原告股东实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而起诉[1];而“股东派生诉讼”这一概念则强调原告股东的诉权是来源于公司而非股东自己，原告股东是代表公司而非代表自己行使公司的权利，所以真正的原告应该是公司。
股东代表诉讼制度最早由英国人在衡平法院首创，英国最初的股东代表诉讼只是针对董事会侵犯公司利益的行为，其实体法的基础在于董事和各股东之间存在信托关系，因此股东可依据自己的权利令董事履行所负的义务，这也意味着该股东代表了其他全体股东起诉，这便成了代表诉讼。但随着公司公众程度的提高,中小股东与大股东及董事会之间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益,保持公司内部权利的平衡,美日及欧洲各国在各自国家法律上均规定了该制度，由此其在英美法系和大陆法系各国陆续得以确立。目前，股东代表诉讼制度已成为现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
关于股东代表诉讼的法律属性，学界多有讨论。比较通行的观点是股东代表诉讼制度在法律上具备代位性及代表性的双重属性。说它具备代位性是因为该诉讼的提起所基于的是一种共益权[2]，其诉讼原因并非属于作为公司机构成员的股东自身，而是属于公司整体(尽管这种结果也使公司股东、债权人和职工间接受益);胜诉的效果则表现为公司利益的取得或损失的避免，因此从其诉权行使的目的来看，显然属于一种间接诉讼，而与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质区别，其代位性非常明显。说它具备代表性则是因为除提起诉讼的原告股东外，公司还有其他股东，而为禁止和避免多重诉讼，世界各国的立法均规定原告股东的起诉行为的效力及于公司和其他股东，这就赋于了原告股东起诉行为的代表性，而这种代表性又是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，因此，其具有明显的代表性。
二、股东代表诉讼的原告资格
无论是在英美法系，还是大陆法系，代表诉讼的原告是享有代表诉讼提起权的股东。所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。如美国1962年的《模范公司法》要求原告股东是其欲起诉的不正当行为发生当时的记名股东。日本《公司法》第267条第1款规定“6个月前起连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起董事责任的诉讼”。我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告必须为继续1年以上持有已发行股份总数5%以上之股东。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：(一)有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制;(二)股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。可见，我国公司立法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定。在这里，我国立法有两个问题未加规定。一是持股时间的起算点问题。实践中的做法比较一致的认为应当采取简单方便并且是放宽计算的方法，即自股东起诉之日向前推算满180日即符合持股时间，作者认同这一观点。二是起诉人在侵权行为发生当时是否必须持股的问题。对此问题，存在不同的意见。作者认为，只要股东起诉时具备股东资格即可，理由是侵权行为的情况比较复杂，侵权行为发生的时间有时也难以界定，有的甚至具有持续性。如果规定当时持股，其程序性审查需要占用更多的司法资源，加大司法成本，不利于维护公司的整体利益。审理股东代表诉讼案件时还应注意股东资格对原告主体的限制。在诉讼中，原告股东可能会因各种原因丧失股东资格，继受股东地位的人也不当然可以继受代表诉讼中的原告地位，法院应裁定驳回起诉。因为股东资格一经丧失，即无从保证该前股东在诉讼结果与其无利害关系的情况下会为了公司的利益而代其正确行使其诉权。但是基于公平原则，对于那些被控股公司的董事或者其他人为一己私利而滥用职权、恶意促使该起诉股东丧失股东资格的除外。
另外，要注意保护其他股东的知情权和诉讼参与权。各国法律都确认股东代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他代表诉讼。股东只是形式上的原告，实体审理的仍是公司的权利义务，判决的利益也全部归于公司，所以，其他股东不必主动追加进入诉讼。实践中可能存在不良股东滥用股东代表诉讼制度，与被告合谋，提起虚假的股东代表诉讼，然后在诉讼中采取不举证等消极诉讼行为，获取败诉判决，以阻却真正的股东代表诉讼，使被告免受责任追究。因此，要通过保护其他股东知情权和诉讼参与权，来防止这种情形的发生。
三、股东代表诉讼的前置程序
股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起代表诉讼。许多国家及地区的法律都对股东的代表诉讼规定了前置程序。只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起代表诉讼，即原告股东在起诉前，必须首先请求公司机关采取措施，否则不得提起代表诉讼。美国法规定，股份有限公司的股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济之原则。其途径有二：一是向董事会提出，二是向股东大会提出请求。只有上述两途径穷尽时，原告股东才能提起代表诉讼。《日本公司法》第267条第2款规定：公司收到股东对公司以书面形式提起追究董事责任的诉讼之请求30日内未提起诉讼时，原告股东可以为公司提起代表诉讼。日本法、美国法表明，在一般情况下，股东符合了法定的原告资格要件，但并不意味着其能够直接提起代表诉讼。公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必须最大限度地尊重公司人格。因此，股东欲提起代表诉讼，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监理会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。
我国公司立法规定的前置程序是：(一)原告股东需首先书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出上述请求。(二)监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，立法又规定了前置程序的免除条件，即当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，新《公司法》没有界定，但作者认为应包括以下几种情形：(一)相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;(二)有关财产面临被转移的风险;(三)其他紧急情况，如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任的情形。对未履行内部救济措施直接提起的股东代表诉讼，人民法院应裁定不予受理。
四、股东代表诉讼的被告
从理论上分析，公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障。因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身(如大股东、董事会成员)即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼(如监事会成员)，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。无论是股份有限公司的股东代表诉讼，还是有限责任公司的股东代表诉讼，均是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一。以美国为代表的立法体例规定凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告;而以日本和我国台湾地区为代表，将被告限定为特定的人，如公司董事、监事等。我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
五、股东代表诉讼的范围
对被告可诉行为的范围，也存在两种立法体例，一种以日本和我国台湾地区为代表，认为代表诉讼的对象仅限于董事的责任。另一种以美国为代表，认为与公司自身有权提起的诉讼范围相同，凡大股东、董事、经理、雇员和第三人对于公司实施的不当行为均可。我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：(一)董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形;(二)他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。国内有学者对我国股东代表诉讼的范围概括为：(1)公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理、及其他公司经营管理人员违反对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任;(2)控制股东或大股东违反其对公司应尽的忠实义务而对公司承担的责任;(3)公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任;(4)行政机关对于公司所负的行政侵权责任;(5)公司依据公司法、证券法等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益。[3]
六、公司的诉讼地位
在股东代表诉讼中，公司的诉权被股东代位行使，股东是以自己的名义提起诉讼，而最终诉讼结果对公司具有既判力，因此，在股东代表诉讼中公司处于一种非常微妙的地位。那么，在股东代表诉讼中公司究竟处于何种地位成为一个值得探讨的问题。在我国，新修定的公司法及民事诉讼法对公司的诉讼地位没有明确的法律规定。作者认为：
1、公司不能成为原告，无论是实质的原告，还是共同原告，均不可。在代位诉讼中，股东诉权来源于公司诉权的代位。诉权的真正拥有者仍是受侵害的公司，只因公司拒绝或怠于对侵害其利益者追究责任，为保护公司利益及时得到维护，才赋于股东以代位诉权。若公司参与诉讼并作为原告，就等于它以自己的名义行使自己的诉权。这时，公司诉权与股东诉权将面临相互冲突的局面，并且股东的代位诉权因而也失去依据。
2、公司不能成为被告。根据我国民事诉讼法的规定，被告必须是原告诉请的、并与本案有直接利害关系的对象。在诉讼中，原告与被告的实体利益是相互冲突的。在股东代表诉讼中，股东维护的是公司的利益，他针对的是侵害公司权益的不法行为人，要求侵害人赔偿公司的损失，并且原告胜诉后的最终利益也归属于该公司。股东与公司的利益是一致的，并不存在相互冲突。假如在代表诉讼中将公司列为被告，在原告股东胜诉的情况下，法院就要判决一被告(不法行为人)向另一被告(公司)支付损害赔偿金，这种结果明显违反了民事诉讼法的基本原理。
3、公司不能成为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原、被告为被告，提出独立的诉讼请求而参加诉讼的人。在他看来，无论是本诉中的原告还是被告，都全部或部分地侵犯了他的合法利益。因此，他既反对原告的主张，也反对被告的主张。为了维护自己的利益，对双方当事人争议的诉讼标的提出全部或部分的请求权。同时，依据现行法律规定，有独立请求权的第三人要主动提起诉讼才能参加到已进行的诉讼中来。在代表诉讼中，股东与公司的利益不是冲突，而是一致，并且股东行使的请求权正是公司对被告所享有的请求权。因此，公司在代表诉讼中对被告没有独立的诉讼请求，不能以有独立请求权的第三人身份参加代表诉讼。
综上所述，对于公司在股东代表诉讼中的法律地位，作者认为，根据我国现行民事诉讼体制，将公司视作无独立请求权的第三人较为适宜。根据民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼的人。在股东代表诉讼中，公司与原告的利益相一致，但是，由于公司拒绝或怠于行使对被告所享有的请求赔偿权，由股东代位行使了其诉讼权利，因此，可以认为公司已经丧失了独立的诉讼权利。另一方面，由于原告股东的胜诉权益最终还是归属于公司，所以，公司对代表诉讼的处理结果有法律上的利害关系，故应该作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。
U182637395
U382061832
