时隔近三年，新版《公司法》和《证券法》于2006年1月1日起正式施行，列入了股东代表诉讼的有关内容。2004年9月，作为中国中期期货经纪有限公司小股东的苏州新发展投资有限公司和兖矿集团，以股东代表诉讼为由向北京市高级人民法院递交起诉状，要求青岛宏达、宏达集团归还中期公司借款1.64亿元并承担利息损失，北京高院已于前不久判决原告胜诉，支持小股东的诉求。虽然该判决做出时还未施行新的《公司法》，但此判决表明小股东采用股东代表诉讼制维权已不再是奢望。有关律师认为，新版《公司法》和《证券法》允许提起股东代表诉讼的情形包括：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的情形;董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定?给公司造成损失的情形;他人侵犯公司合法权益?给公司造成损失的情形;股份公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议?致使公司遭受严重损失的情形;上市公司董事会怠于行使董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东的短期交易归入权的。
股东代表诉讼制是公司遭遇权益侵害时不作为，而由小股东代表公司提起诉讼的主动作为。在宏达归还中期公司借款一案中，中期公司虽然由临时股东会通过宏达若不按期还款就诉诸法律的决议，但中期公司并未启动诉讼程序。之所以出现这种情况，主要因为宏达系掌控了中期公司46.9%的股份。而苏州新发展和兖矿集团虽分别持有14.039%和31.98%的股权，但毕竟是相对的小股东。苏州新发展和兖矿集团能够联手通过股东会决议，却无力促使宏达系控股的中期公司迅速采取法律行动。
上述现象在国内上市公司中非常多见，而且强弱分明的股权结构导致中小股东更加受欺。仅大股东占用资金来说，2002年下半年统计时曾有676家上市公司共被大股东占用资金966.69亿元，超过2002年全年首发新股融资额度560亿元。到2005年中期，沪深两市大股东占用资金余额降为480亿元。2005年11月2日发布的《关于提高上市公司质量意见》明确提出，对已侵占资金，控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人务必在2006年底前偿还完毕。随着“清欠”进入倒计时，大股东还款明显集中。但在上市公司中仍有可能出现“钉子户”，有必要采取股东代表诉讼“提速”解决问题。对于宏达归还中期公司借款，中国证监会北京监管局就曾多次通知中期公司按期解决，甚至警告“将作出年检不予通过的意见上报中国证监会，公司可能受到停业整顿或吊销营业许可资格的处罚”，但中期公司还是“我行我素”。
现在最高人民法院要研究有关股东代表诉讼的司法解释，是中小投资者非常期盼的。国内现有的投资者直接诉讼制度，由于受到前置程序的制约，大股东或高管的许多违规行为都不必担心法律压力。例如，邵先生2003年提出三九医药董事长应部分承担行政罚款，此项不可能由直接诉讼制度提出。而且，直接诉讼非但可能未把“板子”全部打到违规者身上，还容易导致中小股东自己赔自己的尴尬。因而，严义明、宣伟华等帮助中小股东起诉上市公司虚假陈述的律师，长期以来呼吁国内应该尽早允许股东代表诉讼。“上证联合研究计划”的一项课题研究认为，股东代表诉讼制度的重大贡献在于通过造成对管理层不当行为的潜在威慑，降低证券市场的系统投资风险，从整体上保护中小股东的权益。
法律界人士和中小股东关注股东代表诉讼的司法解释，是因为最高人民法院出台司法解释可起到推动作用，并使股东代表诉讼更具可操作性。倘若像宏达归还中期公司借款案那样打官司，中小股东恐怕只能“望而生畏”。该案件受理费高达83万元，如果不是两原告经济实力雄厚，是根本无力打得起这场官司的。法律界人士称，若按财产案件的标准收取受理费，必然导致诉讼成本太高，一般小股东肯定无缘股东代表诉讼官司。严义明律师日前也以科龙电器为例指出，中国证监会初步查明科龙被顾雏军的格林柯尔占用科龙资金超过34亿元，如果属实且股东按此金额向顾雏军等人提起诉讼，要求其向科龙还款34亿元?仅法院诉讼费就会是一个天文数字，相信不会有股东在这样的情况下也有能力并且愿意提起诉讼。他建议，由于股东提起的股东代表诉讼并非为自己的直接经济利益提起诉讼，应采用按非财产诉讼案件收取诉讼费。
另外，新的《公司法》规定股东对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等侵害公司权益的行为提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。此规定在操作上同样具有难度，因为中小股东怎么可能拿得出相应担保来对抗控股股东的侵权。
可见，中小股东能否克服诉讼费用、担保等障碍，以及股东代表诉讼制度能否有大作为，还要等待司法解释的出台。
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