首先，应当规定股东代表诉讼的前置条件和例外。《日本商法典》第267条规定，股东可以以书面形式请求公司起诉董事，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。美国《标准公司法》也规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，如公司在90天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。我国《公司法》也规定了类似的前置条件：(1)原告股东需书面请求监事会或监事(有限责任公司不设监事会时)向人民法院提起诉讼;如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事(有限责任公司不设董事会时)提出请求。(2)监事会、监事、董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。在特殊情况下，原告股东可不受前置条件的限制直接提起代表诉讼。特殊情况是指“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时。笔者认为应包括以下几种情形：(1)相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过;(2)有关财产面临被转移的风险;(3)可能出现被告逃逸等妨碍追究的情形;(4)发生对公司的不可恢复损害之虞时。美国某些州的公司法的规定也可以借鉴：(1)董事们是所诉的过错行为人;(2)董事在过错行为人的控制之下;(3)董事们否认过错行为的发生;(4)董事们已批准了所诉的过错行为。
其次，应当规定司法程序对股东代表诉讼的限制。欧洲共同体第5号指令第17条规定，各成员国有权规定未经法院批准不得提起代表诉讼。法院如认为代表诉讼明显缺乏根据，有权拒绝批准。美国也有若干对代表诉讼的司法限制。(1)和美国《标准公司法》7.43条一样，美国判例法允许法院在没有公司申请的情况下基于其独立判断中止代表诉讼的证据开示和其他司法程序。(2)根据股东会的决议驳回代表诉讼。如果驳回代表诉讼的决议被没有利害关系的股东参加的股东会议通过，而且相关程序合法，法院就可以维护公司最大利益为由驳回代表诉讼。(3)根据董事会或委员会的请求驳回代表诉讼。美国《标准公司法》7.44条的规定，法院在三种情况下可以驳回股东的代表诉讼：独立董事符合法定人数，出席董事会的多数独立董事认为代表诉讼不符合公司的最佳利益;无论独立董事是否符合法定人数，出席董事会的多数独立董事任命的、由两名或两名以上董事组成的委员会的多数票表决认为代表诉讼不符合公司的最佳利益;法院根据公司的要求任命的一人以上的独立人士组成一个小组认为代表诉讼不符合公司的最佳利益。笔者认为，法院可以批准、中止、取消代表诉讼的规定，在我国的代表诉讼制度中都是可取的。我国《公司法》对此尚无规定。
另外，应当规定股东代表诉讼的费用担保制度。代表诉讼费用担保制度是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令原告向被告提供一定的金额担保，在原告股东败诉时，被告能在担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。股东代表诉讼费用担保并不是一种普遍适用的制度，通常在两种情形中适用。一是限制小股东提起代表诉讼。如《纽约普通公司法》第627条规定，提起代表诉讼的股东的股份、表决权信托证书少于股份总额的5%，其市场价值少于50000美元的，被告有权在代表诉讼的最后判决作出前的任何阶段要求原告为其的合理费用(包括律师费)提供担保。二是限制恶意诉讼。《加利福尼亚普通公司法》规定，如代表诉讼中的公司或被告能证实以下两点或两点之一，就有权要求法院责令原告提供担保：(1)诉讼没有使公司或股东受益的可能;(2)被告没有参与指控的行为。《日本商法典》第106条和第267条的规定，如被告能阐明原告提起代表诉讼为恶意，法院可以根据被告的请求，要求原告提供担保。2005年《日本公司法》第847条第7款和第8款也作了相同的规定。毫无疑问，诉讼费用担保制度会增加原告的负担，对代表诉讼制度产生消极影响。所以，美国1989年《标准公司法》取消了1969年《标准公司法》中费用担保的规定。我国现行《公司法》对此没有规定。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》规定，股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，可申请法院责令原告提供诉讼费用担保，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。
U470387186
U470385725
