公司法、企业法适用中的几个问题思维导图

蓝胖子

2023-02-13

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几个问题

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公司法

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股东

承包

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法人

公司法

公司法解读

一、公司承包合同纠纷的审理

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思维导图大纲

（一）诉讼主体的确定

我们认为，诉讼主体的确定应以合同权利义务的指向为标准。在第一种承包形式的承包合同中，承包人所履行的缴纳承包金、承包期满后保持公司股权价值不变或增值的义务的指向都是发包股东，而发包股东所履行的交付公司经营权的义务的指向也是承包人。合同的标的从形式看是公司的全部经营权，但其中已包含承包股东自身已有的权利，承包人之所以能取得全部经营权，本质上源于其他股东将基于自己所拥有的股权所产生的经营权授予了承包股东，双方权利义务的指向也正是这部分权利，而对该部分权利的有权处置者只能是股东。诉讼主体应是承包股东与发包股东。在第二种形式的承包关系中，合同权利义务的指向发生了变化，承包关系的当事人成为公司与承包股东。第一，承包人是向公司而不是向股东缴纳承包金。第二，股东会是公司的权利机构，股东会作出的将公司承包给某个股东的决议，体现的是公司的意志。第三，公司是以自己名义而不是以股东名义将公司经营权交付承包股东。

（二）合同效力的认定

有人认为，为了保障投资者和债权人的权利，公司法为公司设计了完整严密的治理结构，在这个结构中，股东会、董事会、监事会、经理分别行使公司法赋予的各项权利，履行各自的义务，共同维护着各方面的利益。而承包制与此恰恰相反，它强调赋予承包者足够的经营自主权，包括决定和执行公司的经营与投资的方针计划、决定公司的预算、决算方案，以及公司高级管理人员的聘任权、解聘权等等，而这些权利按公司法规定都属于股东会、董事会的权利，如果按照承包合同的约定将这些权利交给承包人，将使股东会、董事会形同虚设。同时，承包股东如按约定对公司负有亏损弥补义务，等于要让他对公司债务承担无限责任，有违公司股东有限责任原则；承包人依合同可能取得远远超出按其投资比例应取得的股利，又与股东按投资比例分配利润的原则相左。因此从本质上说，承包经营与公司制度是格格不入、不能并存的，公司承包合同应视为无效合同。相反的观点认为，第一，公司承包是企业承包的一个种类，法律、法规允许企业实行承包经营，自然也可以理解为允许公司实行承包经营，至少目前还没有任何法律法规有明确的禁止性规定；第二，公司实行承包经营并不违背股东有限责任原则，股东仍以投资额为限对公司承担责任，承包股东可能要承担的无限责任，并不是直接对公司的债权人，而是对公司亏损的弥补，是基于承包合同而产生的责任，与公司债权人并无直接的法律上的联系；第三，尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但这在法律上可以视为股东会、股东会对承包人的概括性授权，而法律并未禁止股东会、董事会的授权行为。因此，公司承包合同不应认定为无效。

应当说，公司承包是公司制度与企业承包之间的奇特的结合。从本质上讲，以内部复杂的治理结构进行互相制约的公司制度与以放权让利为主要特征的企业承包是两种完全不同的企业经营方式，之所以能结合在一起，还是根源于实践的需求，即股东愿意以让出部分利润、授予承包者经营权为代价换得投资风险的降低这样一种需要。而法律并没有对此加以禁止。当然，在公司承包合同纠纷中我们往往会看到承包制自身的局限性对公司经营的影响，但这并不是需要认定合同无效的动因，对公司实行承包经营的弊端，是一个应当由市场去选择的问题而不是应当由法律去解决的问题。也就是说，公司承包合同并不是当然无效的，要根据合同的具体内容区别对待。例如，公司股东会与董事会的职权中确实有部分权力是不能被授予他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或者减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等等，只能由股东会行使。承包合同中有与此相抵触的约定，应当认定约定无效。当该约定是承包合同的主要条款时，还应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事的权力，这与公司法并不违背，应认定合同有效。

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二、关于公司法第六十条第三款的理解与适用

公司法第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”由于对该规定在理解和适用上的分歧，司法实践中，对于公司董事长或经理违反公司章程，擅自为股东的债务以公司名义提供保证或以公司资产提供抵押的效力以及公司是否应承担责任，存在极大争议。

第一种观点认为，担保合同应认定有效。理由是：（1）从法条的语义来分析，该款所规范的对象是公司的董事、经理而并非公司，也就是说，该规定并未禁止公司以自己名义和以自己的资产为公司的股东或其他个人提供担保。（2）从上下条文关系分析，公司法第五十九条至六十二条都是关于公司、经理的忠实义务和竞业禁止义务的规定，董事、经理的忠实义务和竞业禁止义务的相对人是公司而不是债权人，董事、经理违反这些义务的法律后果是向公司承担责任。因此该规定不能成为认定担保合同无效的依据。（3）董事违反忠实义务和竞业禁止义务的本质特征是擅自以个人名义处置公司资产，第六十条第三款只能理解为董事、经理以个人名义用公司资产为股东或其他个人提供担保。（4）公司以自己名义对外提供担保时，债权人并无义务去了解债务人与担保人之间是否存在股东与公司的关系，即使股东、经理未经股东会或董事会同意擅自提供担保，也是公司内部的事情，与债权人无关，债权人完全有足够的理由相信盖有公司印章的担保合同是公司的真实意思表示。如果以此认定合同无效，善意第三人的利益无从维护。

第二种观点认为担保合同应认定无效，公司不承担任何责任，债权人因此受到的损失应由擅自提供担保的董事、经理承担赔偿责任。理由是：（1）公司法第六十条是明确的禁止性规定，违反该条各款规定所形成的借款、担保、存款合同都应按照合同法第五十二条第五项规定认定无效。（2）从法条语义分析，该条款所调整的正是董事、经理以公司名义将公司资产用于对外担保的情况。因为如果董事、经理以个人名义签订保证合同的，保证法律关系仅存在董事、经理与相对人之间，与公司无涉。董事、经理以个人名义将公司资产为任何人的债务设定抵押，都应当为法律所禁止，而不应仅限于“为本公司的股东或其他个人债务”，把该规定中的提供抵押界定为以个人名义，意味着董事、经理以个人名义将公司资产为股东以外的法人的债务设定抵押并不违法，显然有违立法本意。（3）在公司法有此明确的禁止性规定的情况下，债权人接受公司提供的担保应当审查担保人和债务人之间是否存在公司与股东的关系，如果债权人没有尽到此项注意义务，当然应当自行承担损失。（4）公司不承担担保责任并不等于可以免除董事、经理的赔偿责任。债权人可依据公司法第二百一十四条第三款的规定要求董事、经理承担赔偿责任。

第三种观点认为担保合同应认定无效，但公司应根据过错大小向债权人承担相应的赔偿责任。理由是：根据担保法第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保虽然应确认无效，但董事、经理是公司委任的财产管理人，其行为代表公司的行为，其过错当然也是公司的过错，违反公司法第六十条规定对外担保的行为本身就足以证明公司存在过错。

我们基本同意第二种观点。首先，公司法第六十条的立法本意是为公司的投资者提供一种保护，防止公司在大股东的控制与操纵下，违背公司其他股东的意愿为自己的利益而损害公司的利益，从而间接损害其他股东的利益。特别是在现代公司的股权越来越分散、股东会作用被弱化、董事会功能被强化的情况下，加大对少数股东的保护力度，是公司法的重要任务。如果法律保护这种担保关系，等于任由董事、经理不经股东会同意擅自为某一股东的利益将公司资产置于极大的担保风险之下，尽管股东可以要求他们承担赔偿责任，但个人的承担责任的能力必然是非常有限的，公司其他股东的利益将不可避免地遭到极大的损害。这种损害将可能动摇广大投资者的信心，进而动摇公司制度的生存基础。其次，公司法的禁止性规定，等于法律向双方提出了一个要求，即要求公司的董事、经理不得擅自违反此规定，也同时要求债权人在接受担保时应尽到应尽的注意义务。债权人在与债务人发生交易时，可以要求债务人提供其对外投资的具体情况，在接受担保法时，可以要求担保人提供其股东会同意提供担保的决议，也可以到登记机关查询担保人的股东名册。但对公司的其他股东而言，如果董事、经理不将签订担保合同的意图提交股东会讨论，其他股东根本无法得知公司资产即将处于的境地，更谈不上制止担保行为的发生。因此，无论是从交易成本和防范效果上分析，债权人防范这种风险的能力更强。让无任何过错、无任何手段防止担保合同签订的股东去承担这种风险是不公平的。需要指出的是，以公司名义为公司股东出具担保并不是当然无效。如果该担保已经经过公司股东会的一致同意，担保合同仍是有效的。

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三、关于公司法人独立人格的认定

根据我国现行法律、法规的规定，单个法人可以投资开办法人企业，单个自然人不能投资开办法人企业，有限责任公司必须要由两个以上的法人或自然人投资设立。因此，对于注册资本已经到位但实际上只有一个股东的有限责任公司，应当认定其不具备公司资格，以下对实践中常见的几种情形作一分析。

（一）关于公司股东为夫妻关系时公司的法人资格。这种公司形式上具备了公司法所要求的股东人数，但由于我国实行夫妻共同财产制，在夫妻关系存续期间双方所获得和持有的财产都被视为共同共有的财产，从而造成这种公司实际上只有一个独立的投资主体。鉴于在我国单个自然人不能投资设立企业法人，这种公司应当认定为不具备法人资格，按私营独资企业对待。但参照国家工商行政管理局关于《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条关于“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议”的规定，公司设立时夫妻已依约实行财产分割制，应认定公司符合法定条件，具备法人资格。

（二）名义上有多个股东、实际股东仅为一人的公司的法人资格。审判实践中，常有公司债权人以公司实际股东只有一人为由要求确认公司不具备法人资格，股东对债务承担责任。对于这种请求能否支持，有人认为，有限责任公司的本质特征就是两个以上股东共同出资，名义上是公司股东，实际上并未出资，也不参与公司的经营管理和利润分配的“挂名股东”现象，实际上是在规避公司法，以公司之名行独资企业之实，法律不应当保护，对公司不能偿还的债务，实际开办者应当清偿。另一种观点认为，公司法关于股东人数的规定，形式意义大于实质意义，因为该规定实际上很容易被合法地规避，假设某公司有两名股东，一名股东持有99％股权，另一名持有1％股权，并且都实际投资到位，那么这与前者又能有多大的区别？有限责任制度的前提是将股东必须将公司的财产与自己的财产截然分开，而要保证这一前提的实现，仅靠股东之间的互相制约是远远不够的，从根本上说，必须依靠严格规范、制裁严厉的会计制度来保证。因此判断公司股东人数只能以公司登记文件的记载为依据，只要投资者已经投资到位，并且没有抽逃资本的行为，应当认定公司的法人资格，而不必去考虑公司的实际股东究竟有几个。

我们基本同意第一种观点，目前我国公司法还没有承认一个公司，同时又颁布了独资企业法，如果允许这种现象存在，无异于置两部法律于非常尴尬的处境。不可否认，严格的会计制度是股东有限责任的根本保证，但股东之间的制约仍不可或缺，特别在目前的市场经济环境还很不完善的情况下，制裁规避公司法行为无疑仍是很必要的。但必须指出的是，是否以此否认公司的独立法人资格的选择权在债权人，股东不能以自己的规避法律行为为由主张公司不具备法人资格，以防止在股东在虚假投资或投资不足的情况下“丢卒保车”，推出一个无清偿能力的股东承担所有的债务，使其他股东逃避补充资本的义务。债权人可以根据案件的不同情况，要求公司与实际投资者承担责任，或者要求公司承担清偿责任，股东在注册资本未到位的范围内承担责任，如果股东虚假出资资本总额达不到法定最低限额，债权人还可以请求股东对公司不能清偿部分承担全部责任。

四、关于企业集团的法人地位及其行为效力

按照国家工商行政管理局工商企字[1998]第59号《企业集团登记管理暂行规定》第三条规定，所谓“企业集团”，是指“以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。”’企业集团不具备法人资格。”

目前的企业集团大致下列四种模式，一是完全符合上述规定的模式。二是主管部门以真实的注册资本金成立集团公司，并且将其他下属企业均划归该集团公司控股。三是企业主管部门以所有下属企业的注册资本甚至总资产之和为注册资本，成立一个

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第一种模式的企业集团涉及到的主要法律问题是核心母公司以企业集团的名义对外发生经营业务，所签订的合同的效力与民事责任的承担问题。对此，我们认为应当根据企业集团所为民事行为的性质区别对待。如果所签订的是买卖、借款、加工承揽等具有实际履行内容的合同，应根据合同的实际履行者来确定合同义务的承担者，并确认合同的效力。如果签订的是保证合同，由于企业集团不具备法人资格，不具有民事行为能力，保证合同应认定为无效，并由以企业集团的名义签订合同的母公司根据过错承担相应的赔偿责任。

第四种模式的企业集团可遵循上述处理思路，唯一的区别在于，由于集团已经取得企业法人的工商登记，其所签订的合同包括保证合同应认定为有效。

第三种模式的企业集团不符合企业法人登记条件，所谓的“集团总公司”实际上是一个虚拟的法人，它没有能够用来独立承担责任的财产，应当认定其不具备法人资格。根据最高人民法院《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》精神，由于在形式上“集团总公司”已经领取企业法人营业执照，对其所签订的合同可以认定有有效。但因此而形成的债务应当如何承担？有人认为，应当根据工商登记情况确定。如果登记为有限责任公司，其下属企业均为其投资人，应认定这些投资人没有履行投资义务，可以列他们为共同被告，按照违反投资义务的方法处理。如果工商登记文件中仅将企业主管部门作为开办单位的，民事责任可由主管部门承担。我们认为，应当综合考虑企业集团成立时的特殊背景。如果成立集团时完全由主管部门利用管理权，操纵下属企业在集团成立文件中签章作为集团“股东”，而且下属企业本身的法人地位没有因此发生变化的，如果让下属企业承担集团的债务，对下属企业以及他们的债权人来说是不公平的。集团的民事责任应由操纵成立集团的开办单位或主管部门承担。集团将经营所得财产投入下属企业的（如集团将所借贷款转借给下属企业），可以按照合同法关于代位权的规定追索。

第二种模式的企业集团在对外债权债务关系方面一般不存在争议较大的问题。

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