原审查明，2003年8月15日下午，被告驾驶鄂EAxxxx两轮摩托车，行驶至318国道1290.250KM处时，与原告骑行的自行车相撞，致使原告受伤。当日，原告被送往宜昌市中心人民医院点军分院住院治疗。经该院诊断，原告伤情为“I级脑外伤，多处软组织挫裂伤，L4椎体脱位”。2003年8月29日被告委托其妻陈萍(乙方)与原告(甲方)签订一份《协议书》，约定：一、从协议之月起，乙方一次性付给甲方后期治疗费1000元，乙方因医疗费之事不再给甲方付款，甲方出院回家治疗。二、出院之后，因本次交通事故所遗留的任何后遗症，乙方概不负责，本协议一经签字，即发生法律效力。原告及被告之妻陈萍在该协议书上签字，被告支付原告后期治疗费1000元。当日，原告出院，该院建议“不适随诊、休息一周”，被告为原告支付住院费2795.60元、护理费195元。2003年9月9日，经宜昌市公安局交通警察支队点军大队认定，原告负事故次要责任，被告负主要责任，并作出调解终结书。2004年12月31日，原告诉至法院，称原告因交通事故导致颈椎生理曲线弯曲，应医生要求进行磁共振检查，要求被告支付检查费800元，该案经法院主持调解，被告支付检查费600元，后经原告申请撤诉，法院裁定准予撤诉。2004年2月13日，原告再次起诉，要求撤销与被告签订的《协议书》、赔偿后期治疗费55000元，2004年11月16日，宜昌市中级人民法院作出(2004)宜民终字第379号民事判决：撤销《协议书》，被告支付后期治疗费2560元。同时该判决确认被告在本起交通事故中承担的责任比例为80%，该交通事故与原告的因果关系比例为40%。因原告认为被告没有对其他赔偿事项予以赔偿，故原告诉至法院。
原审同时查明，原告起诉后，要求对其伤残等级及伤残与交通事故是否有因果关系进行鉴定，2006年4月29日，湖北夷剑司法鉴定中心作出鉴定，认定刘某的伤残等级为十级、分析认为伤残与交通事故有一定因果关系。
原审认为，被告将原告撞伤，构成侵权，原、被告签订的《协议书》被撤销后，被告应对原告因交通事故造成的所有损失进行赔偿。在此之前原告仅就后期治疗费进行起诉，此次原告就除后期治疗费(康复费)之外的赔偿费用进行起诉，符合民事诉讼法的规定，依法予以支持。但原告起诉请求中营养费、在家休息期间护理费，无证据证明，不予支持。其要求赔偿精神抚慰金，结合该事件给原告所造成的精神上的痛苦等实际后果等因素，酌情支持。其要求赔偿误工费、残疾赔偿金，据实支持。其要求赔偿交通费，依据其提供的交通费票据予以支持。其要求住院伙食补助费、鉴定费，符合法律规定，予以支持。原告对事件的发生有过错，应相应减轻被告的赔偿责任。同时，对于被告在本案中应该承担的责任大小，参照宜昌市中级人民法院(2004)宜民终字第379号民事判决书确定责任承担比例(80%×40%)。经院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、原告刘某残疾赔偿金6198元、住院伙食补助费210元、鉴定费500元、误工费16190元、交通费500元，合计人民币23598元，由被告张某赔偿7551.40元，同时赔偿精神抚慰金2000元，合计人民币9551.40元，上述款项，限在本判决生效后十日内赔偿。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件诉讼费用5772元，由原告刘某负担5397元，被告张某负担375元，对于原告刘某应该负担的部分，决定予以免交。
上诉人张某不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定刘某误工长达二年之久，造成误工费16190元，与客观事实不符，刘某在交通事故中，仅造成轻微伤，其主要伤在脚部，该部早已治愈，不存在继续误工，刘某的颈椎病在交通事故以前就已有，根本不是由交通事故引起，只是有加重的诱因之一，因此，原判决将治疗颈椎病计算在误工中，实属认定事实有误，因而计算误工费为16190元不妥。2、2004年8月17日，宜昌市中级人民法院司法鉴定处，邀请省人民政府指定医学鉴定专家对刘某进行会诊，检验见颈椎左偏畸形、前屈、侧屈及后伸轻度受限，棘突无压痛，双上肢感觉可，四肢肌力五级，无病理反射，预计以上非手术治疗费为6000-10000元，为此，张某支付了刘某2560元的治疗费。2004年9月21日，被上诉人刘某与本组村民王银发生口角，并和王银发生欧打，用手卡住王银的脖子，在扭打过程中，颈椎部绝对不可能不加重病情，况且在原审过程中，刘某均未提供2004年8月17日以前的看病证据，而夷剑法医鉴定书认定构成十级伤的原因是腰部弯腰受阻，那么，结合2004年8月17日的鉴定书和2006年4月29日的鉴定书，刘某腰部不能下弯应该是在2004年9月21日发生扭打之后造成，应与交通事故无关。3、交通事故发生后，刘某在住院期间的一切费用均由张某支付，根据交通事故责任认定书的责任划分，刘某应承担治疗费一部分。请求：撤销原判，对刘某的误工费16190元不予以支持，对刘某的伤残等级不予认定，对刘某在住院期间由张某支付的药费，进行责任划分，本案诉讼费由刘某负担。
二审中张某提供了点军区桥边镇黄家棚村人民调解委员会出具的《关于黄家棚村四组王银与刘某发生纠纷后被打伤的申请报告》，证明刘某的伤残鉴定是在与王银打架后做的。刘某认为该证据与本案无关。刘某提供了四份休息证明证据，分别为1、2003年9月17日黄娅出具的2003年8月30日-9月17日在黄娅卫生室就诊的证明;2、2003年9月20日宜昌市中医院出具的休息一周的证明;3、2003年10月3日宜昌市中医院出具的休息半月的证明;4、2003年10月19日宜昌市中医院出具的续休半月的证明。张某对刘某提出的的证据均无异议。对上述证据，本院予以采纳。
本院认为，1、误工费的计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。刘某误工时间，根据其提供的四份休息证明应认定为2003年8月15日发生交通事故住院开始至2003年10月19日宜昌市中医院出具的续休半月的证明止，共计81天。由于刘某没有提供持续误工的证明，原判决将刘某误工时间计算二年多错误没有事实依据，收入情况参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算为年5972元，每天为16.36元，刘某的误工费损失为(5972元÷365×81)1325元。故张某的该项上诉理由成立。2、200 6年4月29日，湖北夷剑司法鉴定中心作出鉴定，认定刘某的伤残等级为十级、分析认为伤残与交通事故有一定因果关系。对于该鉴定结论，虽然张某提供了点军区桥边镇黄家棚村人民调解委员会出具的《关于黄家棚村四组王银与刘某发生纠纷后被打伤的申请报告》，证明刘某的伤残鉴定是在与王银打架后做的。但不能推翻湖北夷剑司法鉴定中心作出的鉴定结论，由于张某没有提供充分的证据予以证明，故张某的该项上诉理由不能成立。3、对张某提出的刘某在住院期间由张某支付的药费，进行责任划分问题，由于张某在一审中未提出反诉，故该项上诉理由也不能成立。
综上，上诉人张某的上诉理由部分成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市点军区人民法院(2006)点民初字第28号民事判决的第二项，即驳回原告刘某的其他诉讼请求。
二、撤销宜昌市点军区人民法院(2006)点民初字第28号民事判决的第一项，即原告刘某残疾赔偿金6198元、住院伙食补助费210元、鉴定费500元、误工费16190元、交通费500元，合计人民币23598元，由被告张某赔偿7551.40元，同时赔偿精神抚慰金2000元，合计人民币9551.40元，上述款项，限在本判决生效后十日内赔偿。
三、刘某残疾赔偿金6198元、住院伙食补助费210元、鉴定费500元、误工费1325元、交通费500元，合计人民币8733元，由张某赔偿2794.56元，同时赔偿精神抚慰金2000元，合计人民币4794.56元。上述款项，于签收本判决书后10日内给付。
一审案件诉讼费用5772元，由原告刘某负担5397元，被告张某负担375元，对于原告刘某应该负担的部分，原审法院决定予以免交;二审案件受理费1033.90元，由张某负担533.90元，刘某负担500元。
引用法条
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条
[5]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条
[6]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第八条
[8]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条
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