以进行不正当性行为作为对价的“合同”,由于内容违法而欠缺法律上的效力,此点即便为不具法律知识的一般民众亦能预料。因此当事人多企图以“赠与协议”或其他形式的“补偿协议”逃避法律限制。这些“协议”在实践中主要有以下情形:
(1)于从事不正当性行为前给予财物,期能建立不正当性关系;
(2)于建立不正当性关系后给予财物,期能维持不正当性关系;
(3)于建立不正当性关系后给予财物,期能解除不正当性关系。
在上述三种情况下,条件是否因违反公共道德而构成不法条件,应分别进行观察。衡诸一般民众的道德观念,当事人于合法婚姻关系之外,谋求建立或维持不正当性关系应属违背公序良俗的行为,当无疑问。因此,以其为内容的条件也当然构成不法条件。不法条件对法律行为的影响,亦应分别情形判断。法律行为所附之条件违反公序良俗,致整个法律行为本身亦违反公序良俗者,则整个法律行为应归无效。不法条件尚未足致整个法律行为具有不法性时,其效力可能仅使条件本身无效,而法律行为本身并不受影响。例如,雇佣女工,但约定以从业期间不得怀孕为解除条件的合同,从法律效果上讲,仅约定的解除条件无效,雇佣合同本身依然有效,以利于保护当事人利益。以建立或维持不正当性关系为解除条件的赠与合同则与前例明显不同,在此种情况下,并无值得法律特别保护的当事人,因此,应解释为条件不法而致整个赠与合同无效。
然而,以解除不正当性关系为条件的赠与合同则与前两种情形明显不同。从主观上看,解除不正当性关系是当事人主动改过的行为;从客观上看,其后果亦有利于社会伦理规范的恢复和对夫妻正当性生活的维护,从道德上应予支持,至少不应予以谴责。以此为条件的赠与合同也应在法律上得到肯定评价。在这一点上,风俗伦理与大陆相同的台湾司法界持同样见解。1980年台上字第2505号判决谓:“以相奸行为作为契约之标的,系以金钱之交付,维持不正常之关系,属违背公序良俗。为断绝关系,约定给付金钱,即无违背公序良俗之可言。” 在本案中,长兴县人民法院认为王某与陈某为解除不正当关系而达成的“补偿”协议违反《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定,系属对事实认定有误。