对上述两种意见的批判并非说明本案中“空床费”的性质无从认定，更不是对此类情形下妇女权益的漠视。本案中，妻子不仅遭受到了家庭暴力，而且还长时间地忍受了漫漫长夜带来的孤独和寂寞。丈夫无理由的不回家过夜构成了婚姻法中的遗弃情形。虽然学术界对遗弃的内含有不同的解释，但通说认为，遗弃是指无理由的同居废止或扶养义务的不履行，纵使丈夫给付妻子抚养费，无理由的不与配偶发生性行为同样构成遗弃。同样是基于婚姻法第四十六条的规定，在遗弃情形下，无过错方可以向过错方请求精神损害赔偿。也就是说，本案原告方妻子有权基于遗弃请求被告方丈夫支付精神损害赔偿费。不过，这里存在一个非常尴尬的问题：婚姻法虽然没有规定夫妻间的同居义务，但规定了遗弃可以构成离婚的法定理由，并且无过错方在离婚时可以请求过错方给付精神损害赔偿，这相当于法律只规定了责任而没有规定义务。从立法技术上讲，我们的立法存在着明显的漏洞。因此，笔者建议在将来的婚姻法修改中增设夫妻间同居义务的规定。
接下来的问题是，妻子是否有权以“空床费”的形式要求精神损害赔偿。笔者认为，在现行的婚姻法构架内，不应当支持这种请求，理由前述。但是，如果婚姻法规定了夫妻间的同居义务，情况会是什么样呢？如果法律已经对同居义务作出规定，“丈夫不回家过夜”仍然不能作为条件存在，这个条件依然有可能是对另一方自由的侵害。因为同居义务的不履行构成遗弃并非没有任何例外，比如在外求学、打工或就医等有合理理由的行为都构成不履行同居义务的合法原因。因此，只有加上“无合理理由”这一限定语，这样的条件才是合法的，从而合同才能有效。虽然“空床费”背后是对受害方的精神损害赔偿，但笔者认为它本质上还是赠予合同，应当适用合同法的有关规定。这样来认定“空床费”协议在法理上是有其正当性的，从实践上来说有利于对妇女权益的保护。
虽然婚姻法规定了重婚、有配偶者与他人同居、遗弃将导致精神损害赔偿，但是无过错方要承担举证责任，而实践中证明此类情况并非易事。这样，受害方获得精神损害赔偿的可能性会大大降低。从经济学上来分析，这种做法可以降低受害方的成本，因为受害方在提起离婚诉讼时不用举证证明对方有重婚、与他人同居等情形即可以“空床费”形式获得一定程度的补偿。
很多学者和实务界人士认为，“空床费”的做法不应提倡，理由是“这是钱与性的交易”，“违背了夫妻之间的忠实义务”，有害于传统的婚姻观念和社会风气。笔者对此不以为然。首先，本案中的妻子签订“空床费”协议的出发点绝不是索要金钱，如何谈的上是“钱与性的交易”呢？
同样，妻子也绝没有纵容丈夫去“包二奶”的意思，怎么能说这种做法违背了夫妻间的忠实义务呢？相反，经济上的制约或许能够更好地防止丈夫“包二奶”，从而净化社会风气。还有人认为，这种做法只能使受害方获得一些金钱上的补偿而无法得到幸福的婚姻生活。这显然是正确的，但不要“空床费”就一定能得到幸福的生活吗？还有，离婚损害赔偿不就是在婚姻破裂时给受害方一些经济补偿吗？两者有异曲同工之妙，没有可非难性。最后需要说明的是，根据合同法第一百八十六条的规定，赠予合同在履行之前是可以撤销的，因此，受害方要及时行使权利，否则可能无法获得赠予标的。
春困
