关于进一步完善婚姻法的几点思考思维导图

活在故事里

2023-02-09

浏览量: 3

思考

完善

进一步

制度

财产

离婚

家庭

子女

规定

婚姻法

婚姻法论文

关键词: 社会变革/修改/完善

树图思维导图提供《关于进一步完善婚姻法的几点思考》在线思维导图免费制作，点击“编辑”按钮，可对《关于进一步完善婚姻法的几点思考》进行在线思维导图编辑，本思维导图属于思维导图模板主题，文件编号是：4fc6a584f17ae557a13126423e685064

思维导图大纲

推荐阅读：婚姻法全文

婚姻法是一部关系千家万户、男女老少，关系社会的安定团结的重要法律。建国之初，年轻的共和国处在百废待兴、民主法制创建的时期，当时只有一部建国前颁布起临时宪法作用的共同纲领，而婚姻法作为建国后第一部法律于1950年问世。半个世纪以来，又经过两次修改，先后颁布了1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案。2001年民法编纂工作摆上了立法议事日程，婚姻法从体系上有了一个重大的转变，从独立的法律部门成为民法的一个组成部分。在回归民法的过程中，我们应以与时俱进的精神，适应当前新情况的需要，进一步完善婚姻法，从而更有针对性地规范人们的婚姻家庭关系，为构建文明的和谐社会发挥重要作用。

一

2001年婚姻法颁布实施五年来，我国婚姻家庭状况随着社会的进步和经济的发展，有了新的变化。一方面出现了可喜的新风貌:价值观的改变带来人们婚姻家庭观的更新、有爱情的自由婚姻已成为主流、美好家庭不断涌现。同时，包办、买卖婚姻基本上已进入坟墓，正如恩格斯所说，婚姻“除了相互爱慕以外，再也不会有别的动机了”[1].封建家长制观念将完全退出历史舞台，家庭成员间和睦相处，家庭的精神生活更加丰富。？？总之，平等、和睦、文明是我国婚姻家庭发展的主旋律。另一方面，也应该清醒地看到，21世纪仍是中国社会的转型期，人们在生活理念、价值取向、道德评价中会出现一些误区。西方盛极一时的以自我为中心的个人至上、利己主义、享乐主义仍会冲击和影响我国的婚姻家庭关系，其中突出的表现有二:

一是对待婚姻家庭有放任、轻率的倾向。特别是实行计划生育后出生的年青一代，他们已进入婚期，这些年青人大部分是独生子（女），从小到大都是在多方呵护下长大的，没经过任何磨难，没受过一点委屈。他们往往以自我为中心，不懂奉献却安于索取。在社会，是祖国的花朵；在家里，是父母的骄子。他们对婚姻自由的理解更加个性化和绝对化。对恋爱、婚姻，他们敢作敢为，随心所欲。有所谓“三敢”（即敢爱、敢结、敢离）、“快餐式婚姻”、“闪婚”等[2].结婚后，不珍惜爱情，稍不如意就闪电分手，人称“猝死婚姻”。据北京市某区法院统计，受理的400件离婚案件中有30%都是结婚1—2年就分手的年青人。这种轻率的态度，必然影响到家庭的稳定，这不能不引起人们的忧虑。

二是神圣的爱情、亲情蒙上了功利的色彩。在现实生活中，人们择偶的标准，考虑最多的是“物质利益”。征婚时要求对方有房、有车、有存款。而在农村，谈恋爱的男女如果在一起进城打工，女方家长就提出要先付“定金”或“保证金”，过去叫彩礼，今天干脆就叫定金，这实际上不就是把婚姻当成一桩买卖合同吗？过去子女干涉父母再婚，主要是受封建思想的影响，在今天它有了一些新的变化。干涉父母再婚已经由封建传统观念转为利益考虑，怕父母再婚后增加子女今后继承的“难度”，担心父母的财产会“流失”。

甚至有的子女，不再阻止父母再婚，而是包办强迫父母再婚，因为父或母再婚后，子女在经济上能得到很多利益。第一可以霸占父或母的房产，第二可以逃避赡养父母的义务，第三还可以索取不低的“彩礼”。这种“见利忘情”的现象怎不令人深思。

当然，婚姻家庭方面还有一些情况，但以上两点突出表现应该引起我们的重视。众所周知，西方婚姻家庭在20世纪60年代以来发生了衰退的趋势，性自由、同居、离婚、非婚生育，婚外性关系等不仅成为个人可以随意选择的生活方式，而且成为西方社会广为接受的文化价值观。[3]许多国家婚姻动荡，家庭解体达到了令人惊讶的程度。家庭的存亡遇到前所未有的挑战。从20世纪末和本世纪初，不少国家的有识之士和政府的有关部门对此给予了强烈的关注，经过反思，一场强化婚姻，振兴家庭文化革命已在欧美各国兴起，并在道德层面和法律层面上采取了对策。美国有几个州如亚历桑那、路易斯安那等已制定了新的法律——誓约婚姻法和相关的法规，规定男女在结婚前要参加4—12小时的婚前教育（俄罗斯早就有这种措施）。提出离婚时，同样要接受咨询，在离婚许可（即准予离婚）下达之前，必须等待一个较长的时期，（称为考虑期）。这种结婚法和离婚法的改革已被推广到其他24个州。[4]英国政府在上个世纪末公布了“家庭宣言”明确地提出“反对闪电式结婚，反对闪电式离婚”的要求。总之，倡导严肃对待婚姻，强调履行家庭的义务，从而达到强化婚姻，防止离婚、振兴家庭、稳定社会的目的，毕竟家庭的稳定是社会稳定的基础。

我们正处在一个开放的年代，国外的婚姻家庭状况必然会影响我国的婚姻家庭。这些国家的教训我们应该吸取，这些国家所采取的对策我们也可以借鉴。在道德层面要加强家庭美德的建设；在法律层面，要进一步完善婚姻家庭的法律。如何完善，要立足于制度建设，一方面要增设必要的婚姻家庭制度，填补立法空白；另方面，要健全现有的婚姻家庭制度，强化薄弱环节。下边将这两个方面，进行一次新的探索。

二

完善婚姻法，首先要从研究现行婚姻法本身的缺陷着手。婚姻法起步最早，并经过两次修改，但由于过去的“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，在立法上存在若干空白。和世界各国的婚姻家庭法律相比，我国婚姻法条文最少，有些基本制度没有涉及或规定了又过于原则。笔者认为，要改变这种“粗略型”为“细密型”就必须增设必要的婚姻家庭制度。

（一）亲属制度

计算亲属关系亲疏远近的方法，我国婚姻法未作明确规定，但将禁止结婚的血亲范围限定为直系血亲和三代以内旁系血亲。据此，学者将其解释为世代计算法。即用世代数来确定亲属关系的亲疏远近，这一方法通俗易懂，简便易行，但不够精确。现代世界各国的立法通例是适用罗马法亲等计算法，我国台湾、香港、澳门地区也采用此项制度。我国涉外婚姻以及涉港、澳、台地区婚姻数量不断增加，为了使我国的亲属计算方法更科学、更精确，为了保护我国公民，特别是大陆公民的合法权利，我国婚姻法以适用罗马法亲等计算法为宜。

（二）家庭制度

从1950年婚姻法到1980年婚姻法以及2001年婚姻法修正案，对于家庭制度只规定了父母子女关系和祖孙间、兄弟姊妹间的关系，而且只限于扶养关系，立法空白较多，需要增设以下两项具体制度，更好地保护子女的权益。

1.建立亲权制度

亲权制度指父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、培育和保护的权利义务制度。亲权既是权利更是义务。亲权是基于父母子女之身份关系而产生的权利义务，而且此种权利义务是专门为保护未成年子女之目的而设立的。

从世界范围来讲，亲权在近代立法与封建时代相比，有了很大改变。即亲权从一种父权（对子女享有教育、惩戒、主婚等权利）的统治权力，转变成为父母为保护教育未成年子女而不可推卸的权利和义务。

目前我国婚姻法虽然有关于父母抚养教育子女的原则规定及父母管教和保护未成年子女的权利和义务的规定，但极为抽象。所以，亲权是亲属法（婚姻家庭法）中不可缺少的部分。

2.建立婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度

在婚姻法学理论上有婚生子女、非婚生子女的概念，但在法律上，没有婚生子女推定制度和非婚生子女的认领制度，这就使得执法机关在处理这类纠纷时没有法律依据。有的丈夫怀疑孩子是否是自己亲生，有的非婚生子女的生父不能确定，等等。这些纠纷往往使孩子受到伤害。为了维护一夫一妻制原则，为了更好地保护子女和当事人双方的合法权益，增进夫妻双方的信任感和责任感，促进家庭巩固和社会稳定，应该建立婚生子女的推定制度和非婚生子女的认领制度。

（三）建立家庭财产制度

1980年婚姻法对夫妻财产制度仅作了一条规定，对家庭财产制度无任何规定，2001年婚姻法修正案完善了夫妻财产制，但对家庭财产制度仍未作规定。改革开放以来，家庭的规模虽然逐渐小型化，但家庭财产制度仍需建立。在现实生活中，父母的财产、夫妻的财产、子女的财产日益增多，这些财产有的是共同所有或按份共有，有的则是个人所有。为了保护家庭成员各方的合法权益，特别是未成年子女合法权益，应该建立家庭财产制度，如:大家庭中的财产如何分割，子女对自己所有的财产是否享有独立的所有权，父母离婚后子女财产应如何管理等等，这些问题都需要用法律的形式加以规定。[5]

三

完善婚姻法，不仅要增设必需的婚姻家庭制度，填补立法空白，而且要健全现行的婚姻家庭制度，强化薄弱环节。

（一）关于结婚制度

结婚制度所规定的结婚条件和结婚程序基本上是可行的。但它还存在某些不足，需要加以补充。

1.禁止通婚的亲属范围

1980年仅规定了直系血亲和三代以内旁系血亲禁止通婚，对于直系姻亲，拟制直系血亲未作明确规定。禁止直系姻亲，拟制直系血亲通婚是世界各国婚姻立法的通例。世界大多数国家均明文规定，禁止收养人与被收养人之间（即拟制直系血亲）通婚。其目的是为了保护被收养人的利益，防止收养人滥用权利，图谋不轨。对直系姻亲不得通婚的规定，外国主要两种立法例:一是绝对禁止，即在姻亲关系因离婚或一方死亡而消灭之后，也不得结婚；二是相对禁止，即原则上不得结婚，但在特殊情况下经过批准，仍许结婚。禁止直系姻亲间通婚，是社会伦理道德的要求，有利于社会风气的净化，也有利于子女后代的身心健康。我国婚姻法应明确规定禁止直系拟制血亲、直系姻亲间的通婚。即使解除了上述关系的男女，原则上也应禁止通婚，但可设定豁免性规定。旁系拟制血亲和旁系姻亲间的通婚不应予以限制。

2.设立婚前教育制度

婚姻是人生的大事，它涉及到生理、心理、伦理和法律等各方面，进行婚前教育早就已成为某些国家采取的举措（如俄罗斯、美国等），目的是使结婚者掌握婚姻的规律及基本常识，懂得珍惜爱情、珍惜家庭，化解婚姻矛盾的应对方法，总之，使结婚者“明明白白的结婚”，尽最大可能防止家庭破裂的悲剧，保持家庭的稳定，这也符合建立学习型家庭的道德要求。

（二）关于夫妻人身关系和夫妻财产制度

1.完善夫妻人身关系

夫妻人身关系是夫妻关系的重要内容，也是婚姻效力的重中之重。除了现行婚姻法的有关规定外，有些学者认为还应增设有关配偶权的内容。配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属，其它任何人均负有不得侵犯的义务。其内容包括住所决定权、同居权、日常事务代理权、相互扶助义务等，增加配偶权的规定可以使夫妻关系得到全面、系统、实质性地保护。

与之相应的还应对夫妻同居权的依法行使作出明确规定。对于有通奸、姘居和重婚行为者则追究其刑事责任或民事责任。如果对方予以宽恕的，可以规定免责条款，以稳定家庭。

2.完善夫妻财产制度

我国现行婚姻法实行的夫妻财产制是婚后所得共有制，并承认约定财产制。随着商品经济的发展，夫妻间的财产内容、性质、种类等均发生了巨大变化。2001年婚姻法修正案对于夫妻共同财产的范围、夫妻特有财产、夫妻约定财产均作出了明确具体的规定。进一步完善夫妻财产制度，有利于更好的保护夫妻双方的财产权益，保护善意的第三人的利益，保护商品经济活动中的交易安全。笔者认为，在夫妻财产制度方面还必须补充两点:一是要明确规定夫妻双方对共同财产有平等的处分权，未经对方同意一方不得擅自处理。共同财产中的房屋、车辆等只署一方姓名的，仍认为是夫妻共同所有的财产，另有约定的除外。二是约定财产制是一种要式行为，为了保护双方的利益，善意第三人权利，应当履行一定的程序，未经公证或登记的约定，不具有对抗第三人的效力。[6]

（三）关于离婚制度

1.离婚的法定条件

1980年婚姻法颁布之后，感情破裂说取代了法定理由说，从此感情破裂与否成为决定婚姻关系是否应当继续维持的标志，婚姻法第二次修改时学界又对“感情破裂”进行了深入探讨，认为就离婚的立法原则而言，应当坚持破裂主义，但“感情破裂”作为离婚的法定理由不尽科学，应以“婚姻关系”破裂作为离婚的法定条件，其理由:一是婚姻关系的内容是多方面的，除精神生活外，物质生活与性生活也是夫妻关系的重要内容，而感情只是精神生活的一部分，并非只有感情破裂才是婚姻解体的唯一原因，也就是说感情破裂并不能涵盖离婚的全貌；二是感情属于意识形态范畴，是当事人的心理活动，不应也无法成为法律调整的对象，而婚姻关系才是法律调整的对象；三是司法实践中，“感情确已破裂”往往难以认定，可操作性差，法官的主观随意性会造成司法不公正；四是“婚姻关系破裂”是大多数实行破裂主义离婚原则的国家所采用的，符合各国离婚立法的趋势。[7]

2.离婚的救济制度

2001年婚姻法修正案，在离婚一章中，对处于弱势一方（主要是女方）补充规定了一些救济措施，同时，在体系上增设了“救助措施和法律责任”一章，从而强化了法律的正义性和可操作性。应该说这是一个进步，但也仅仅是一个开始，我们应该适应现实需要，不断补充和细化，进一步建立和健全离婚的救济制度。

①经济补偿制度。《婚姻法》第40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”，这是现实生活中比较普遍的现象，受“男主外女主内”封建思想的影响，多尽义务的往往是女方，但遗憾的是，这种补偿必须在“双方书面约定财产各自所有”的情况下才能实现，这一限制是否太苛刻了？建议删去这一限制，只要一方在家庭中付出更多的义务，甚至在事业上做出了牺牲，都有权要求对方补偿，这样才能体现法律的合理性和公平性。

②损害赔偿制度。2001年婚姻法修正案设立了损害赔偿制度。人所共知，损害他人利益就应该付出相应的代价，这种代价可能是道义上的责任，也可能是民事责任，情节严重，触犯刑律则追究刑事责任。这一制度的设立，是及时的、正确的，它适应了现实的需要，反映了人民的呼声，实现了填补损害、抚慰精神、惩罚过错方的功能。在道德上，起到“扬善遏恶”的作用，在法律上，起到“惩恶保善”的作用。这就是道德和法律的精神。

应该指出，设立这一制度是一种进步，得到了人民的拥护，据全国妇联为修改婚姻法所作的民意调查中，有89%的民众表示赞同。但是，这一制度仍存在一些缺陷，有待于进一步完善。

一是适用范围不够全面。根据《婚姻法》第46条规定，提出损害赔偿的有四种情形，这四种情形当然是过错，但是否就限于这四种？肯定不是。如果过错不在列举之内，那就意味着无过错方无权提出赔偿，受了侵害而无权提出赔偿，这是否有失法律上的公平？所以笔者建议，在列举了四种情形之后，再概括地补充一项“有其他重大过错的”。这种列举和概括相结合的方式使赔偿的范围比较灵活、全面，能更好地保护无过错方的权益。

二是“第三者”也应承担责任。重婚、有配偶者与他人同居都涉及“第三者”的问题，很显然，第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利，也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为，理应共同承担责任。但在有关司法解释中，无过错方只能对配偶一方提出请求，而对与之重婚或姘居的第三者并没有明确规定责任，实际上是免除了第三者的民事责任。在国外遇到这种情况，无过错方可以选择，有权向配偶或第三者提出赔偿。笔者建议，只要主观上明知对方有配偶而与之重婚或姘居的，都应该承担民事赔偿责任，（重婚者还应追究刑事责任）。这既符合法理也符合情理，并有利于遏制婚外性关系的发生和蔓延。

三是对请求赔偿不应加以限制。《婚姻法》第46条规定，请求赔偿必须以“导致离婚的”为条件，也就是说，如果不离婚，那么，受多大的损害也不能提出请求赔偿。这种限制显然不合理。离不离婚和要不要求赔偿是两个独立的权利，当事人有权选择，不能选择了赔偿就必须牺牲婚姻。在审判实践中有的法院也受理过“婚内赔偿”而且取得了较好的效果，虽然只判决有过错方赔偿600元，但使有过错方受到了教育，起到了警示作用；又对无过错方的损害，起到了抚慰的作用，夫妻双方重归于好。

③居住权问题。《婚姻法》第42条规定的对困难一方的经济帮助，虽然提到了“住房”但不够明确。

实践表明，女方的居住权是普遍存在一个难题。不论农村还是城市，房屋基本上是男方提供的，这些房屋的产权往往是婚前的，一旦离婚，最突出的问题就是女方的住房问题。有的学者和法律实务工作者认为，即使房屋的产权是男方的婚前财产，离婚后女方无处可去的，应该享有居住权。这个问题国外有些国家有不少有益的经验和做法，我们应该从中国国情出发，加以吸收和借鉴，妥善地予以解决。因为这涉及到妇女的权益问题，也涉及到社会的稳定问题。

--------------------------------------------------------------------------------

注释:

[1]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1956年版，第77页。

[2]《闪婚、夫妻过得好不好》，《家庭周末》报，2005年10月13日第3版。

[3] 《婚姻家庭何处去》，东方大学城新家庭文化中心等编辑。

[4] 《婚姻家庭何处去》，东方大学城新家庭文化中心等编辑。

[5]田野:《家庭财产制研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[6]张贤钰:《完善我国夫妻财产制和立法法思想》，选自《走向21世纪中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版。

[7]巫昌祯:《我与婚姻法》，法律出版社2001版，第19—20页。（中国政法大学·巫昌祯）

出处:《金陵法律评论》2006年第1期