在实践中，不管是人民法院判决不准离婚、还是当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求，只要没有有效解除婚姻关系，即使存在重婚、实施家庭暴力等违法行为，受害人也不能提起诉讼要求侵害人即过错配偶承担赔偿责任。婚姻的解除是过错配偶承担离婚损害赔偿责任的前提条件，立法的这种规定，一方面是为了防止在婚姻关系存续期间，夫妻之间进行侵权诉讼导致婚姻家庭关系的恶化，另一方面，在夫妻共同财产制下，判决夫妻双方承担损害赔偿责任也没有实际意义。
但在实践中，许多学者指出，在婚姻家庭生活中有时虽然发生了过错配偶重婚、与他人同居等侵害另一方权益的情形，但很多情况下，受害方可能基于种种顾虑比如抚养孩子等问题不愿离婚，此时受害人就不得不放弃维护自己权利的主张，这对受害人显然是不公平的。因为，是不是离婚和是不是要求赔偿，是两个权利。为何法律要将他们捆绑在一起行使？因此，一些学者提出，应废除《婚姻法》和最高院司法解释中离婚损害赔偿必须以离婚为要件的规定，承认婚内侵权。但其实，这种做法在司法实践中既不现实也无必要。
笔者赞成承认婚内侵权责任制度，因为我国婚姻法规定，夫妻在婚姻家庭中地位平等，各自依法享有人格权、身份权、财产权等民事权利，这些权利任何人不得侵犯，为保障当事人在婚姻关系存续期间享有的各种权利不被对方侵害，根据无救济就无权利的法谚，就必须建立婚内侵权民事责任制度为受害人提供权利被侵害时的救济途径。在我国现行《婚姻法》下，可以存在夫妻个人财产，夫妻不仅可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有，实行个人财产制，而且在夫妻共同财产制下，一方的婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产等都属于一方个人财产，用个人财产承担侵权责任不成问题。最后，侵权责任的形式包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等等，如果受害人只要求侵权人认识到自己行为的违法性，停止侵害、赔礼道歉，法律没有理由不予支持，只要构成侵权，受害人就可以要求这些行为人承担这些责任。
但婚内侵权责任制度与离婚损害赔偿制度是两个并行不悖的制度，两者适用于不同的情形。离婚损害赔偿制度是为了救济婚姻关系破裂时的受损害方，为离婚受害人的权利保护提供的救济途径。如果当事人不进行离婚诉讼，是当事人自己放弃了离婚救济途径，当事人可能会寻求其他救济和惩罚过错方的方式，比如要求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以调解、要求过错方补偿以和解以及要求其承担行政责任以及刑事责任等等，但此时，离婚精神损害赔偿制度就不再发挥作用。而婚内侵权责任制度用一般侵权行为理论就可以解决，在理论上夫妻都是独立的主体，相互之间完全可以发生侵权行为并承担侵权责任，侵权责任的构成适用侵权行为法的一般规定。
在实践中，已有法院的判决尝试性的承认了婚内侵权，这与最高院的司法解释并不矛盾，最高院司法解释的真正含义，只是厘定婚姻法第四十六条适用的前提是离婚，但显然婚内侵权是无需适用婚姻法第四十六条的规定的，法院可以根据《民法通则》的规定判决侵权者承担侵权责任。当然，如果要求侵权人承担赔偿责任的前提是必须有个人财产的存在，侵权者以其个人财产承担赔偿责任，而受害者接受的赔偿金也属于受害人的个人财产。（河南省郑州市中级人民法院·郑志军 赵洪印）
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