酌定量刑情节之法定化研究思维导图

花房姑娘

2023-04-04

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酌定量刑情节之法定化研究

论述分析

量刑情节在司法实践中，最常见的分类当属酌定情节与法定情节。法定量刑情节在刑法总则与分则中均有大量的规定，是人民法院量刑时应当考虑的重要因素。

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思维导图大纲

一、酌定量刑情节法定化的基础理论

酌定量刑情节，不是法律明确予以规定的，但是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中总结出来，存在于案件事实当中，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的情况，并在司法实践中推广使用的裁量时灵活掌握、酌情适应的情节。酌定量刑情节是与法定量刑情节相对的一个概念，包括犯罪动机、手段、时间、地点、对象、结果、个人情况、一贯表现和犯罪后的态度等。酌定情节内容是非法定性的，这也是它的本质属性；其次是范围的相对确定性，即其内容存在于一个相对确定的范围内，也就是内容必定是与犯罪构成四个方面的要素密切相关的，包括罪前、罪中和罪后的各种事实；再次是其内容能够影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质；最后它是法官在审判时必须考虑的，即虽由法官自由裁量但也必须考虑，而不是可考虑可不考虑。

（一）罪刑法定原则的基本要求

由于我国现行刑法对酌定情节规定过于宽广，法官的自由裁量空间之大是可以明显看出的。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪行法定原则实行的前提便是罪行的明确性，即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确定了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”罪刑法定不仅体现在定罪上，而且体现在刑罚上，各种犯罪应处什么样的刑罚，须有明文规定，刑法对刑罚的种类和适应的原则和条件，以及各种犯罪的量刑幅度等都必须作出较为明确的规定，从而防止畸轻畸重、滥用刑罚的想象。酌定情节的不确定性，以致法官在裁量时对于体现犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人生危害性程度的客观事实就会无所适从，在法律没有明确规定的情况下，法官将面临应考虑哪些情节作为从宽或从重的难题，这便取决于法官的法律素质和法律意识，而我国的法官良莠不齐，再加上外部的不当干扰因素，在刑法设置留下巨大的酌定空间，笔者从法官法律认识和自由裁量权的弹性幅度较大的视点来对福州某区法院的一组交通肇事案件进行分析发现，同样具有交通肇事致一人死亡、负全部责任、积极赔偿、被害人家属谅解、自首情节，却分别被判处有期徒刑3年缓刑5年，有期徒刑3年缓刑4年，有期徒刑2年，有期徒刑2年缓刑3年，不仅从刑期上有3年和2年的区别，还有执行方式上缓刑与实刑的区别。由此可见，法官的自由裁量权在量刑中起着重要作用。鉴于酌定量刑情节的广泛性，其有可能对犯罪人的处罚有较大的影响，应有选择的对某些情节法定化，使之不能游离于法律之外，以符合罪刑法定原则中的“刑之法定”的基本要求。

（二）酌定与法定情节冲突要求

法定量刑情节是刑法规范明确而具体地规定的，具有“确定不移”的性质，而酌定情节是刑法规范较为抽象概括地大致框定的，具有法律默许和灵活性的特征。它们之间的不同主要是法律规范形式上的区别，我们很难有充分的理由认为在具体的规定和抽象概括的规定之间存在冲突的可能性。例如不能一概地认为酌定从轻情节和法定从轻情节之间有冲突，真正的冲突恐怕只能存在于法定趋轻(重)情节与酌定趋重(或轻)情节之间，但此时的情节轻与重的属性不是法定情节或酌定情节所专属的，而是量刑情节的共性。在此我们应当强调：冲突的实质是法定刑选择适用上的抵触，由于一方面酌定量刑情节的内容无法由法律明确规定，另一方面它确实对犯罪人的刑事责任轻重能够产生重大影响。因此，近年来许多人提出了酌定量刑情节法定化的主张，以期能够满足罪刑法定原则的要求。然而无论是“需要性”还是“法定化”的主张，其具体论述的却是酌定量刑情节适用的法律依据问题。“需要性”或者“法定化”，即使是指酌定量刑情节适用的法律依据而言，也不能改变酌定情节内容上的非法定性。因为酌定量刑情节与法定量刑情节的冲突主要体现在其内容的非法定性与明确性原则的要求不符合，并不涉及其适用的法律依据问题。

（三）罪责刑相适应原则要求

我国刑法所要求的是对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应，即所谓的罪责刑相适应原则，就是要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。当然即使再完备的法律也不可能将所有影响刑事责任轻重的主客观情况都明文规定出来，所以在一定范围内、一定程度上的概括性规定就成为必要，这在一定意义上也可以说是罪责刑相适应原则对罪刑法定原则的修正。在法定量刑情节之外存在的影响和说明犯罪人的人身危险性及其行为的社会危害性程度的事实情况，既不允许法律置之不理，更不能在适用法律时置若罔闻，否则判处的刑罚是不可能与犯罪人的实际罚责相适应的，也是违反罪责刑相适应原则的要求的。所以，酌定量刑情节的适用是具有理论依据和现实要求的。当然这样的范围越小、不确定性越少，就越有利于实质上实现罪刑法定原则，正是在这一意义上，可以说，罪刑法定原则与罪责刑相适应原则之间的关系是相辅相成、相互制约的。

基于这样的认识，酌定量刑情节确实存在一个法定化的发展趋势，即法定量刑情节化。随着立法理念、技术的不断更新，对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节，应当通过立法程序确立为法定量刑情节，比如对于犯罪人能够及时挽回损害、积极赔偿被害人的情况，完全可由法律明确规定“可以从轻处罚”。这样的法定化，很显然是有利于司法实践中量刑的统一应用。

二、酌定量刑情节的法定化选择

实践中存在着大量的酌定量刑情节，“在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节”，因此,酌定情节较法定情节对案件的量刑影响更具有普遍性。

（一）酌定情节的法定化之原因

1、立法缺乏完善性

从存在的范围看，显然酌定情节比法定情节要广得多，根据现行刑法和司法解释规定，以及司法实践经验总结和刑法理论的概括，酌定量刑情节有62个席位，其中从轻处罚情节34个，从重处罚情节28个。但事实却是，由于法律没有明文规定酌定情节，致使其只有现实合理性而缺乏形式合理性，实际上成为一种“软情节”，适用缺乏强制性。由于长期以来酌定情节是“指根据立法精神，从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节”或者“法律虽无明文规定，但对量刑和决定行为的社会危害性程度有一定意义，由审判机关灵活掌握的情节”的观点影响着我国刑法界，使酌定情节应有的品质与作用未能得到重视和发挥。从理论层次分析，它其实反映了我国立法和司法还停留在追求一般公正的基础上，而忽略了真正的公正是一般公正与个别公正的结合。因此，酌定情节实效不佳的原因在很大程度上是未能充分考虑犯罪人的具体情况、人身危险性及人身危险性大小，同时由于酌定量刑情节的广泛性影响着不同地区与不同法官之间的量刑差异，未能使一些犯罪分子受到刑法准确的处罚，造成司法实践中的错误应用，以及地区之间量刑的不均衡，特别是在对行为的社会危害性和行为人人身危险性影响程度上 ,如犯罪动机、积极退赃、挽回损失等,甚至远远超过了某些法定情节。因此,让一些酌定情节的法定化,具有重要的理论和实践意义。

由于我国刑事立法不完备，许多条文中具有多个档次量刑幅度，但又缺乏与之相配套的具体适用量刑标准。如一些犯罪既规定管制、拘役、有期徒刑，又规定无期徒刑和死刑，有的还规定附加刑。多个刑法条文中常常以情节严重、情节特别严重、情节较轻等模糊、抽象的用语作为划分量刑档次的标志，而多档次量刑幅度又缺乏明确具体情节与之相对应。如刑法第252条侵犯通讯自由罪其中有情节严重但无论多么严重最高刑也就是1年。刑法277条妨害公务罪处3年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金其中包含暴力手段，也有情节极为恶劣造成严重后果的，但最高刑也不超过3年。又如，刑法第395条巨额财产来源不明罪，财产来源不明数额即使上千万、亿万，最高刑也不超过五年有期徒刑。显然法条刑罚设置不合理。

2、应用过于随意性

我国刑法实行相对确定法定刑制度，尤其存在有大量的酌定情节，因此在现实的操作层面，赋予了法官较大的自由裁量权。现实生活总是复杂多变的，犯罪形态更是多种多样，要真正做到个案公正，法官就不能仅当法律的传声筒，而是要发挥自己的专业优势对案件做出价值判断。因此，在司法实践中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素，法官在保证量刑得当的作用是显而易见的。在司法实践中，影响法官自由裁量权行使的主要是各种量刑情节，尤其是酌定量刑情节。法律并没有明文规定酌定情节，它本身也没有相对稳定的表现形式，因而法官在运用酌定情节裁量被告人的刑罚时，并没有一个很明确的参考标准，而只能依据法官自身所具备的业务素质、社会经验以及当时的刑事政策等因素来判断，而有的地方法官没有受过正规教育和训练，法官水平和素质参差不齐，不同的法官同样一个案件，量刑意见存在很大差异。在司法实践中，不同时间、不同法院或不同法官有不同的量刑标准，同一法院对同类案件也会作出不同的判决，如果受案外影响，有的法官更会善意或恶意地利用酌定情节所带来的自由裁量权，在量刑上产生了较大的随意性。

我们认为酌定情节在刑事审判实践中对量刑具有补充性和灵活性的功能，是法官针对具体案件运用自由裁量权的具体体现，但我国的酌定量刑情节的范围过于宽泛导致了上述诸多问题，法官虽拥有自由裁量权，却缺乏法律根基。立法的冷落，极可能导致法官只重视法定情节而轻视酌定情节，因为不考虑酌定情节并不违法。表现在个案上，会把犯相同罪的犯罪分子都视为相同的复制品加以同样的处罚，很显然这是背离刑罚个别化原则的。同时，酌定情节的过于宽泛，也不利于司法统一。在审判实践中，由于缺乏统一规定，不仅对酌定情节的范围各地审判机关的认识会发生歧义，而且对酌定量刑情节里的各种轻重情节的理解亦会有不同的看法。例如，动机是酌定情节的表现形式之一，它具体可表现为动机较好、动机恶劣等各种不同的情况。那么，仅凭“动机”一词是无法理解这种酌定情节之意义的。只有将“动机”具体化为各种具体情况，才能对“动机”的具体内容作为判断，有时动机对量刑还会起主要作用。因此，酌定情节的随意性和盲目性将导致量刑的畸轻畸重，造成各地区之间量刑的不平衡。还应该看到，过于广泛的酌定情节，让法官手中的自由裁量权缺乏必要的范围和限制，而任何权力都应是相对的有所制约的。在刑法无明文规定的情况下，刑法理论界所界定酌定情节的范围能否有效，这是一个两难的问题，要是有效，岂不是刑法理论可以代替刑事立法？若无效，该如何划定酌定情节的范围？即使认为刑法理论可以代替刑事立法，又应以那种刑法理论为全国统一的标准呢？没有法律限制的自由裁量权，不符合法治社会的要求。综上，我国刑法有必要对司法实践中经常使用、条件具备、时机成熟的酌定量刑情节，先有选择的通过立法程序使之法定化，让制度固守法律的尊严，让法官在量刑时必须有所遵循，让法律不得被任意违反和突破。因此，酌定情节向法定情节转化，可以说是一切量刑情节的必由之路。

（二）酌定情节法定化的现实基础

观察世界其他国家和地区刑法，不论采取何种形式，一般都对酌定情节予以概括性的、指导性的规定，尽管我国法律没有明文规定酌定情节，但学界认为这并不意味着有些法律暗含酌定情节的内容，酌定情节在我国刑法中所处的境地是相当微妙的，虽然从法律条文的表象上看不到有关酌定情节的规定，但酌定情节却分明又在法律条文中若隐若现。对此，通行观点认为，我国刑法第63条和第37条的规定是对酌定情节所作的概括性规定，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”；“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以免除处罚”。这些“案件的特殊情况”，当然属于“与法定减轻情节相对应的‘酌定情节’”，并认为酌定量刑情节之法定性是我国刑法中应有之义。其实，上述法律条文所涉及的酌定情节，实际上只是对酌情减轻处罚情节和免予处罚情节的规定，范围狭小，无法体现酌定情节的法律价值。为探究酌定情节更广阔的运用领域和其应有的法律地位，应当将那些在法定刑幅度以内，可能影响量刑轻重的从轻、从重情节也纳入酌定情节。从这个角度出发，在我国立法现有框架内，如何正确解读我国刑法第61条的规定，便有了重大意义。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”对该规定中“情节”的理解主要有三种观点：一种观点认为，该规定中的情节只限于犯罪行为本身所包括的，属于犯罪构成要件以外的种种事实，而不包括犯罪分子罪前、罪后表现等情节。第二种观点认为，“这里所指情节，当然可以理解为包括法定量刑情节和酌定量刑情节，至少不能说明确把酌定情节排除在外”。第三种观点在分析了“情节”之前的犯罪事实和犯罪性质在定罪量刑中的地位后，认为就其实质看，犯罪事实和犯罪性质（定罪事实部分）在定罪时已经对法定刑幅度的确定发生了作用，在量刑时再予以考虑会违反禁止重复评价的原则。进而更清晰地指出，“情节”一词是放在“犯罪的事实”和“犯罪的性质”之后列举的，法条对“情节”用顿号将它同前者分开，而且不用“犯罪”一词对其加以修饰和限制，是因为如果用“犯罪”来修饰“情节”，就会把罪前和罪后的那些表明行为人危险性的主客观事实情况排除于量刑情节根据之外，所以，“情节”只能理解为量刑情节，包括法定情节和酌定情节。由此看来，在刑法第61条“情节”的空间里，是有酌定情节的地位的。再从刑法理论上分析，刑法第61条作为量刑的基本原则也应当包括酌定情节。因为，审判机关在量刑时，必须根据犯罪的事实、犯罪的性质和整个案件的情节来确定量刑幅度并确定具体的宣告刑，如果在量刑原则中只有法定情节，排除酌定情节，实际上也就排除了案件的各种具体情况，这将违背了刑罚公正，也是刑罚的罪刑均衡原则所不允许的。

上述分析虽可以证明酌定情节法定化的法律根据，但是我们可以发现，“即使从刑法第61条关于情节的规定中能推断出酌定量刑情节的法定性，那么这种无边无沿的、没有实质内容的法定性和非法定性又有什么区别呢？这种规定方式之抽象、隐晦，甚至使酌定情节之法定性形同虚设。”因此，为解决现实之困境，为实现刑罚的个别化，以保证司法的公正与公平，酌定情节应当在法律中明确予以规定。

三、酌定量刑情节法定化的立法模式建构

就立法现实而言，酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系，即法定量刑情节越多，酌定量刑情节范围会相对缩小。我们认为，过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法具体明文规定之外，于刑事法制并非一件益事。这是因为，酌定量刑情节影响量刑，是法官自由裁量权在量刑中的具体体现。尽管从我国目前社会生产力发展水平及社会实际看，这种权力的存在是应该的。但由于法官的法律修养，法制意识。职业道德的差异、实践中对哪些情节是酌定量刑情节，在量刑时是应当考虑还是可以考虑，以及如何考虑从轻从重，做法极不一致，任由法官自由定夺，易生量刑偏差。因此，我们主张须根据需要和可能，缩小酌定量刑情节范围。实现其途径是：对于司法实践中经常使用，条件具备，时机成熟的酌定量刑情节，尽快通过立法程序使之法定化，而酌定量刑情节法定化还应体现于刑法分则中。我国现行刑法分则虽不乏适用于特定犯罪的法定量刑情节（主要分布于《刑法》第119条、第136条、第138条，第139条，第143条、第191条），但还不够全面。通过立法程序或借鉴国外的有益经验，将符合刑法理论的，实践证明效果好的，适用于特定犯罪的酌定量刑情节法定化。

(一)在法条中予以界定

基于这样的认识，酌定量刑情节确实存在一个法定化的发展趋势，即法定量刑情节化。没有立法上的均衡就没有司法上的均衡，量刑的均衡首先取决于罪行关系规定的合理化。首先应完善法定刑，必须从法定刑的总体结构上进行综合平衡，使各个刑种、刑度的设置布局理、轻重协调体现有宽有严，宽严相济的刑事政策。其次要合理设置刑度和刑格，尽量模糊性，增加明确性；减少酌定性，增加法定性。再次对具有多档次量刑幅度的分则条文，应尽可能详列情节严重、情节特别严重，情节较轻具体情况，使之形成从重、加重构成，从轻、减轻构成的量刑单位，让酌定量刑情节法定化体现于刑法分则中。随着立法理念、技术的不断更新，对于实践中经常使用的、在影响犯罪人的罪责上具有共性的、能够法定化的酌定量刑情节，应当通过立法程序确立为法定量刑情节，如对于犯罪人能够及时挽回损害、积极赔偿被害人的情况，完全可由法律明确规定“可以从轻处罚”。2000年12月4日最高人民法院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。笔者认为，这一司法解释在很大程度上已经将刑事赔偿作为法定量刑情节予以考虑，即被告人对民事责任承担的情况，将会在一定程度上影响其承担刑事责任的幅度。笔者相信，如果刑法能对此作出明确规定，则对司法实践会起到更好的指导作用。另外，对积极退赃或挽回损失的予以从宽处罚；对坦白认罪者认真落实“从宽”的待遇也应当规范化；对道歉悔罪或积极交纳罚金等酌定情节；对老年人犯罪法律上可以明确规定从宽处刑；民愤与量刑依据存在偏差，不应作为酌定量刑情节，但是其对刑罚裁量能够产生特定影响；司法实践中“以强凌弱”的情况体现了更强的社会危害性和人身危险性，都可以上升为法定量刑情节；我国现行刑法中对被害人过错责任没有规定，笔者认为，被害人过错与犯罪嫌疑人实施犯罪行为具有一定的关联性，被害人过错情节直接影响到对犯罪嫌疑人的量刑，被害人的过错应成为法定的刑事责任的从轻、减轻事由；将被害人宽恕由酌定情节转为法定情节，不但在理论上有着坚实的基础，而且有着众多的实践案例。

(二)在解释中予以补充

在酌定情节法定化问题上，笔者查阅了许多资料，发现我国刑法学界有过许多有益的探讨，学者根据我国的刑事政策，总结司法实践运用酌定情节的经验，提出了一些酌定情节法定化的具体建议，诸如对限制责任能力的精神障碍人犯罪应明文规定从宽处罚；对老年人犯罪应规定可以从宽处罚；对经济犯罪，应规定将积极退赃或挽回损失的从宽处罚等等。笔者认为，通过修改刑法从而实现罪刑均衡，固然能吻合实践的发展，但就我国目前刑法现状，通过全面修改刑法的方式不并不现实，即使用刑法修正案的方式，也难以对刑法总则作大的修改。何况社会条件的不断发展变化会不断出现新情况，而由于法律所具有的相对稳定性决定了能够及时法定化并且固定下来的酌定情节在发展速度上和数量上可能都不能满足法律实践的需要。因此，我们可以适当注重酌定情节对法定情节的调节作用，并且在实践经验和理论概括的条件成熟之后，可通过最高人民法院司法解释的形式，针对部分常见罪名和典型案情细化酌定情节，实现酌定情节法定化；对内容丰富的酌定情节可考虑采取司法解释的形式，把一些司法实践中经常使用并为一般人所接受的酌定情节准法定化，以达到明修栈道之目的。这方面，2000年12月13日最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”这些起到了较好的示范作用。另外，最高人民法院符合审判实践的批复、纪要等，虽无法律效力，但是各地法院又不能不遵守，实际上与司法解释的实际效果差不多，这种形式非常符合中国国情，如最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》和关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》等就是很好的例证。

(三)在判例中予以指导

另外，酌定情节的多样性、考量的综合性等特点决定了酌定情节对具体案件的量刑，英美法系的判例制度也是值得借鉴的，在法律领域，大陆法系与英美法系的法律文化呈逐渐融合之势，英美法系国家在适用判例制度同时，也加强了成文法的制定工作，在量刑方面的立法，比属于成文法的中国的量刑更明确、更复杂。在这种环境下，我国在制定和完善法律的同时，由选择的实行判例制度是可行的。具体犯罪虽有不同，但同一性质犯罪的不同案件之间，在其主要方面，却往往有许多相似地方。而在这些情节大致相同的案件之间，危害性是有可比性的，因而其宣告刑也有可比性，事实上，我国法官在办案时，都在不自学地参照相似案件的判决，“判例”早已成为一些地方法院断案的一个依据。英国《1998年犯罪与妨碍秩序法案》也规定了量刑规范，并成立了量刑指南委员会具体负责规范量刑工作。因此，我们也可考虑在法院内部设置量刑指南委员会，负责制定量刑指南。同时，在有条件的法院设立专门的量刑咨询委员会，聘任量刑方面的专家、学者及实践工作者担任咨询委员会的成员，提供量刑方面的咨询；建立刑事判例制度，确立判例的效力。还可以有选择性地将全国各级裁决生效的判决，经过审查，认为是正确并且可以作为以后量刑参考借鉴的，编纂成册，发给下级人民法院，指导下级人民法院如何运用酌定情节裁量刑罚。为提高判例的地位，引起法官的重视，可以通过有关判例采取司法解释或准司法解释的形式补充立法之不足，以赋予这些案例作为各地法官判案依据的效力，从而减少因酌定量刑情节的广泛性所带来的盲目应用性和地区不平衡性。

结语

以上分析实则谈到了酌定情节转化为法定情节的三个标尺，即社会危害性、人身危险性、广为实践性。如果同时具备，酌定情节就应当转化为法定情节，这是理论发展和客观实践的必然要求。酌定情节法定化是符合现实需要的,它可有效防止量刑失衡,遏制司法腐败,维护司法统一，树立司法公正形象，同时它还有着深厚的理论根基,是罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则的在司法实践中的具体体现与有效运用；酌定情节有选择的法定化，会经历很长的路程，我们相信，在罪刑法定的框架内，坚持循序渐进，或者采取迂回战术，建立真正意思上的法定化模式，一定能有力的推动刑事法律制度的完善。

一、研究内容思维导图