法的渊源与效力思维脑图思维导图

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2024-01-03

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法的效力

法的渊源

法的分类

法的渊源，分类，效力等内容讲解

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思维导图大纲

第一节法的渊源

概念、定义

与法的效力相联系的法的表现形式

实质意义上的渊源

产生法的物质生活条件

也指一个国家或地区的历史文化传统

形式意义上的渊源

具有法律效力的法的直接表现形式

本书各章都是形式意义上的法的渊源

只有能够产生法的效力的规范，才有可能成为法的渊源

产生法的效力的因素

最关键的是国家的强制力，它使法具有普遍的约束力

法的渊源的历史发展

在中国

古代法的最早渊源都是从习惯法发展为成文法的

公元前536年

郑国的执政子产“铸刑书”

中国最早公布的成文法

战国时期

李悝编制的《法经》

中国历史上第一部比较系统的成文法典

唐代以后

法的渊源具体分为律、令、格、式

后来又增加了典、敕、例

清末

沈家本主持修订的法律

基本上沿袭了大陆法系的做法

民国时期

形成了 “六法全书”

宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法

1949 年

中共中央明令废除了“六法全书”

新中国成立后

仍是以制定法为主

但其本质发生了根本变化

在西方

最早的法的渊源

铸在青铜上的《十二表法》

它使成文法成为法的渊源

古罗马后期

古罗马五大法学家的著作以及他们对法律的解答也具有法律效力。

与此同时，西方国家的习惯法仍然占重要地位

中世纪的欧洲

出现了成文法与习惯法、教会法三者并存

随着社会的发展和资本主义因素的增长

逐渐形成了以罗马法为样本、以成文法为主要法的渊源的大陆法系

以及以英国普通法为传统、以判例为主要法的渊源的英美法系

法的渊源的种类

制定法

宪法

国家的根本法

是其他一切法律的立法基础

从内容上看，宪法规定的是国家的根本制度、公民的基本权利和义务以及国家生活的基本原则问题，而其他法律只调整某一方面的社会关系与社会问题

在效力层次和位阶上宪法最高，其他法律不能与其相抵触，否则，便失去法律效力

在制定、修改和通过程序上宪法要求更为严格。

有的国家宪法需要专门的国家机构来制定，如制宪委员会；

有的国家制定宪法需要经过全民公决或立法机关三分之二或四分之三的同意票才能通过。

法律、法规、规章

构成法律渊源的规范性法律文件

法律、行政法规、监察法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及民族自治地方的自治条例和单行条例。

国际法

该国缔结和参加的国际条约与协定，但声明保留的条款除外

习惯法

国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称

从习惯到习惯法再到成文法，是历史上法的产生的基本规律之一

判例法

可作为先例据以裁决的法院判决

判例法国家有“法官造法” 之说

英美法系国家的特点

判例法的根本原则是所谓“遵循先例”

其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且还作为一种先例适用于与该法院及其所属下级法院管辖内的案情基本相同或近似的案件。

判例在大陆法系国家虽然不是正式的法律渊源，但被一些学者称为“辅助性的渊源”

第二节法的分类

国内法与国际法

法的创制和适用主体的不同

国内法

由有立法权的国家机关制定或认可的，并适用于本国主权范围内的法律规范的总称

法律关系的主体一般是自然人和法人

国家仅在特定法律关系中作为主体出现

涉外法是一国在涉外关系领域所制定的法律，它属于国内法，但与外国法、国际法都有着密切联系。

国际法

作为国际法律关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称

法律关系的主体主要是国家或特殊的地区和国际组织

成文法与不成文法

创制和表达方式的不同

成文法

亦称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称

如宪法、民法等

不成文法

泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力，一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称

如习惯法、判例法等

以规定法律关系主体权利义务或职权职责为主要内容的法的总称

如民法、行政法、刑法等

实体法与程序法

规定的内容的不同

实体法

程序法

是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称

如民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法等

根本法与普通法

法的效力等级、基本内容和制定程序的不同

根本法

一个国家中具有最高法律效力，在法律体系中具有核心地位，其内容规定国家根本制度，修改程序极为严格的宪法

普通法

宪法以外的所有法律的总称

一般法与特别法

适用范围的不同

一般法

适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律

《教育法》

特别法

适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律

《高等教育法》

在同一位阶的法律适用上，特别法要优先于一般法；但特别法同与其相关的一般法的基本精神应一致，并且两者均不能与宪法相抵触。

公法与私法

法学上最传统的分类方法之一

古罗马五大法学家之一的乌尔比安的解释

公法是关于罗马国家的法律

私法是关于个人利益的法律

中世纪后期

公法与私法的划分成为资产阶级国家法律的基本分类

公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等

私法主要包括民法、商法、家庭婚姻法等

第二次世界大战结束以来

出现了兼具公法和私法双重属性的经济法、社会法、环境法

普通法与衡平法

中世纪时期英格兰对法的一种分类

普通法

11世纪诺曼人征服英格兰后由法官通过判决形式适用于英格兰的一种法律，后来就成为英美法系国家的法律制度的总称

其主要表现形式为判例法

衡平法

14世纪左右相对于普通法而发展起来的英格兰特有的法律制度的总称

产生的直接原因是为了补救和纠正普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公

联邦法与联邦成员法

按照中央与地方的关系

联邦法是联邦的立法机关依照法定程序制定的法的总称

联邦成员法专指组成联邦的各主体(有的叫“邦”,有的称“州”,也有的叫“共和国”)的立法机关制定的法的总称

第三节法的效力

法的效力泛指法的约束力

从广义上看

它既包括规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力

也包括非规范性法律文件对特定的人、特定的事有法律约束力

还包括因民事主体双方协议或单方法律行为(如遗嘱)而产生的对特定人的法律约束力

从狭义上看

只有规范性法律文件才能具有普遍约束力

理解和认识“法的效力”

一是“强制与保障”

“强制”是法的效力的后盾和保障

二是“价值与功能”

法的效力与法的实效

法的实效就是指法的实际效果

法的实质有效性，专指那些法律被实际遵守、执行和适用的状态

区别

一，法的效力表明的是法的两重性，有主观性，也有深厚的客观性，而法的实效突出的是法的实际效果，其客观性十分明显。

二，法的效力表明立法者的主观愿望，同时也是任何法应该具有的要件，属于“应然”范畴；而法的实效则是法的实际实现状态，属于“实然”范畴。

法的效力的范围

亦称法的生效范围，专指法在什么时间、什么空间、对什么人有效

法的时间效力

指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题

生效期限的方式

明确规定一个具体生效时间

规定具备何种条件后开始生效

法的终止

明示终止

即直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家所普遍采用

默示终止

不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中贯彻“新法优于旧法” “后法优于前法” 的原则，从而使旧法在事实上被废止。

终止方式

新法取代旧法

由新法明确规定旧法废止，这是通常做法

有的法在完成一定的历史任务后不再适用，或被清理

同一国家机关制定的法，虽然名称不同，在内容上旧法与新法发生冲突或相互抵触时，以新法为准，旧法中的有关条款自动终止效力

法的溯及力

法的溯及既往的效力

新法对其生效前发生的行为和事件是否适用的问题

如果不适用，新法就没有溯及力

如果适用，新法就有溯及力

12世纪罗马法复兴期间

法的普遍原则

法不溯及既往

第二次世界大战后

法不溯及既往不应是绝对的

从旧原则

新法没有溯及力

从新原则

新法有溯及力

从轻原则

比较新旧两法，选择对被处罚人有利的法律予以适用

从新兼从轻原则

新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，适用旧法

从旧兼从轻原则

原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时则适用新法

当代中国法律，采用的是从旧兼从轻原则

法的空间效力

法在哪些空间范围或地域范围内发生效力

法的空间效力与国家主权直接有关

它适用于该国主权所及一切领域，包括领陆、领水及其底土和领空；也包括延伸意义的领土，如驻外使领馆；还包括在境外的飞行器和停泊在境外的船舶

法的制定机关和内容的不同

域内效力

1.在全国范围内有效

由全国人大及其常委会、国务院制定的规范性法律文件，除法律有特别规定外，均在全国范围内有效

2.在我国局部地区有效

地方人大及其常委会、人民政府依法制定的地方性法规及地方政府规章，民族自治地方制定的自治条例与单行条例，在其管辖范围内有效。

域外效力

有些法律实行有条件的域外效力原则

加快我国法域外适用的法律体系建设，是当前我国法制建设的一项重要任务

法的对人效力

亦称法的对象效力，意指法适用于哪些人或法适用主体的范围

法的适用对象的范围

属人主义原则

根据公民的国籍来确定法的适用范围

凡是本国人，不论在国内还是在国外，一律受本国法的约束

属地主义原则

根据领土来确定法的适用范围

凡属一国管辖范围的一切人，不管是本国人还是外国人，都受该国法的约束

结合原则

以属地主义为主，结合属人主义

当今世界绝大多数国家采用的原则

法对人的效力主要包括两个方面

对中国公民的效力

中华人民共和国公民，在中国领域内一律适用中国法律，平等地享有法律权利和承担法律义务

中国公民在国外的，仍然受中国法律的保护，也有遵守中国法律的义务

发生冲突时，应根据有关国际条约、惯例和两国签订的有关协定予以妥善解决。一般来说，在民事行为能力方面应适用居住国法律。

对外国人的效力

在中国领域内的外国人的法的适用问题

凡在中国领域内的外国人，均应适用中国法律

但在刑事领域，对有外交特权和豁免权的外国人犯罪需要追究刑事责任的，通过外交途径解决

在中国领域外的外国人的法的适用问题

外国人在中国领域外对中国国家和中国公民的犯罪，依我国刑法规定应判处最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地的国家法律不受处罚的除外。

法的效力的冲突及其解决方式

法的效力等级

称效力位阶，指在一国法的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。

立法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级就越高

法的效力冲突产生的原因及表现形式

原因

随着经济和社会的发展，需要不断制定新法

有些国家由于实行多层次的立法体制

表现形式

同一位阶法之间的相互冲突

不同位阶法之间的相互冲突，即下位法与上位法、普通法与根本法相抵触

解决法律冲突的一般原则

根本法优于普通法

上位法优于下位法

新法优于旧法

特别法优于一般法

如果法的效力冲突不能按照一般原则予以解决，只能采取特殊方式

出现下列情况可由有权的国家机关予以裁决

①

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

行政法规遇到上述同样情况时，由国务院裁决。

同一国家机关制定的地方性法规或规章遇到上述情况时，由制定机关裁决。

②

地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见

认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规

为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决

部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院裁决。

③

根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。

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