《法学导论》法与法律的含义读书笔记思维导图

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2022-11-02

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法学导论中的法与法律的含义章节读书笔记

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思维导图大纲

法的词源

中国古代：灋

西方：

拉丁文：“lex"(比较具体的立法)和"jus"（具有正义公平等抽象意义的法）

英文：“law”（区分不同场合和需要）和“justice”(既有法律的含义，也有公平正义的含义)

法的定义与形态

法的基本定义

法是由国家制定或认可的，以权利和义务为主要内容的，由国家强制力保障实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称

法是人类的社会行为规范

人在法律中具有根本性的主体意义；法是人的行为规范规范的是人的行为；法是社会规范，是人在社会中之中的规范;区别于道德、习惯、传统、教规、纪律等其他社会规范

法是规范化了的国家意志

法是特定社会行为规范的总称

既可以被用指具体的某一或某些法律规范，也可以用指法律规范的总称

法可以被用指特定的规范性法律文件

严格来说规范性法律文件原本是法的载体，人们也常常将作为载体的法律文件与内容相混淆；一般表述中，对于“什么法”的遵守与执行，其中的“法”所指的都是相应的规范性法律文件，而非某一具体的法律规范或者所有的法律

法具有独特性质

国家意志性（法由国家制定或认可）

特殊规范性（以权力义务为主要内容）

国家强制性（由国家强制力保障实施）

法的表现形式

制度的法

相对确定，以制度的形态客观存在，不以人的意志为转移，也不因人们的认识而改变，如：人们对《汉谟拉比法典》的解读可以多样，但其本身是确定不可变更的；英国判例法中具有法律效力的判例一旦形成，其存在就是确定的，其包含的原则与内容都应当是确定的。

观念的法

就是人们思想意识中的法

可称作应然的法，是人们关于法的状况的期待模型。是人们关于法的理想，体现着法所应有的价值内涵与价值精神，体现着人们关于法的价值追求。这种形态的法是法的最理想的模式与模型，制度的法和现实的法都会或多或少地受到这种应然的法的指引、召唤。

可称作认识的法，包含着人们对于现实的法的认识，是人们对于现实的法的主观映射。认识的法是人们关于现行法的主观认识与反映，其中必然有着认识主体主观因素的介入和影响，也会受到人们价值观念与价值认识的影响与制约。观念的法在社会中有着模糊的整体状态，但是并不是严格统一的，不同认识主体的观念的法也会不同。这是由人类认识的个体性、差异性、多元性、多样性等性质决定的。

现实的法

是事实形态的法，以社会现实状况而存在的法。现实的法是制度的法和观念的法在社会实际中的运作情形，是法在社会中的现实图景，是最生动、最富于变化的法。在不同的时代，不同的社会背景之下，现实的法是不同的。现实的法是制度的法和观念的法的现实化状态，因此，它反映着制度的法和观念的法的状况，也为制度的法和观念的法提供最生动和最广泛的社会基础

法与法律的区别

广义上：法就是广义上的法律

狭义上：狭义上的法律特指拥有国家立法权的国家机关——国家立法机关——依照法定职权和程序制定的行为规范，以及相应规范性法律文件的总称

法的形式

法律渊源与法律形式

法律的终极渊源:即法所依赖的社会物质生活条件，这是是法的最深刻的社会依据

法的效力来源:首要是立法，再次是法理

从不同的角度考虑法律，法律的形式就不完全相同

法的形式的种类:一般来说，可分为存在形式和效力形式

法的存在形式

成文法

也称为制定法，它是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文形式作为其表现形式的法律的总称。

成文法的法律文本通常被称为法典。

不成文法（非制定法）

不是由国家机具有法律效力。不成文法就是非由国家制定的、不具有文字的条文表现形式，而具有法律效力的法律的总称。

习惯法:即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律

判例法:即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律

二者的比较

其一，成文法明确具体成文法是经过特定程序制定的，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。

其二，成文法修改废止的程序严格。便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序，一是修改和废止的难度较大，二是修改和废止情况发生后，社会适应的过程会更加缓慢。

其三，成文法有利于社会明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法之下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎，民众的权力和权利都容易遭到侵犯。公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定也易于膨胀。

其四，成文法有较好的预防作用。不成文法只能在有了相应的先例之后，才可能形成习惯法和判例法。预防警示作用相对较低。

成文法有利于推动社会改革。成文法采用成文的形势，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需要有某种叛逆或习惯存在，不利于实行制度先行的社会变革。

法的效力形式

宪法和宪法性法律

宪法和宪法性法律是以宪法典为中心，由所有具有宪法性质的法律法规构成的一个整体。

地位:在一个国家的所有法律法规中具有最高的法律效力。

内容:包括宪法选举法，议会组织法（在我国为人民代表大会制度组织法）立法法等，他具有最严格的制定程序与修改程序规定着社会、国家的基本制度，确立了公民的基本权利与义务。在我国特别行政区基本法也应属于宪法性法律的范畴。

法律

法律渊源中的法律是指由我国最高国家权力机关，也是我国国家立法机关制定的规范性法律文件。

内容:包括基本法律和基本法律以外的其他法律两类。

基本法律:是由全国人民代表大会制定的，调整国家和社会关系中具有普遍性的社会关系的规范性法律文件的总称，如民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

基本法律以外的其他法律是指由全国人民代表大会常的总称。如我国的《环境保护法》、《专利法》、《著作权法》、《担保法》、《继承法》等。

地位:其效力仅次于宪法(包括宪法性质的法律），高于其他任何法律法规。

行政法规

是由最高国家行政机关，在我国为中央人民政府—国务院—制定的规范性法律文件的总称。

行政法规应以宪法和法律作为自己的根据，并不得与宪法和法律相抵触。其效力低于宪法和法律。

国务院各部委的规范性文件的效力，不能与行政法规相等同，它们只有在与宪法、法律、行政法规不抵触的情况下才具有法律效力。

地方性法规

是地方国家权力机关制定的规范性法律文件的总称。

法律地位低于宪法、法律，得与行政法规相协调。

地方政府规章不能作为地方性法规，它只有在与宪法、法律、行政法规、地方性法规均不抵触的前提下才具有一定的效力。

地方性法规中有一般地方性法规和特别地方性法规之分。

国际条约

本是指国家与国家、国家与国际组织、国际组织与国际组织之间缔结的规定政治、经济、文化、贸易、法律和军事等方面的权利与义务的法律文件。在这里仅指我国同外国所缔结或者我国所加入的国际条约。只有这两类国际条约，才是我国的法律渊源，才是我国法律形式之一。国际条约是国际法的构成部分，遵守自己所签订或加入的国际条约是每一个国家的国际法律义务。

一般地说，作为我国法律形式的国际条约不会与国内法产生冲突。但由于国际交流交往的范围不断扩大，国际条约的涉及范围愈来愈广泛，因而其与我国国内法之间就有一个协调的问题。

不同效力形式的规范性法律文件之间是有效力等级划分的。居于效力级上位的，被称为上位法；居于效力等级下位的，被称为下位法。“上位法优于下位法”。

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