客观主义和现实主义思维导图

何苦孤独

2023-03-15

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现实主义

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关键词: 客观主义/现实主义/原则宪法论

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思维导图大纲

一、客观主义命题

对于客观主义而言，解释起自于宪法并终结于宪法，宪法文件的意义可以在宪法文件内部明确发现，或者基于制宪者的“原意”对其进行合理推导而得出其意义。客观主义主张遵循制宪者的原初意图，对宪法文件进行严格推定和逻辑推理，按宪法文字的字面意义解释，取其最常用的意义。

从美国宪法发展史来看，联邦最高法院在早期的宪政实践中，受自然法论的解释哲学影响较大。按照“自然法论”的观点，宪法解释的目的在于探求制宪者的原始意图，法院在将宪法适用于具体案件的过程中仅仅根据制宪者或宪法的批准者的原始意图和标准来解释其细节内容。按照自然法论者的话来说，宪法通篇都贯彻了自然法的观念，制宪者显然想在宪法中以历来为人们所熟识的自然法准则和原则来制导国家。因此，要真正为“自然权利和正义”的原则提供保障，惟有追寻制宪者之原意才得以实现。而且，在自然法论者看来，自然法解释模式有助于调和植根于美国宪法体系结构中的两种原则的冲突，即大多数人的统治和游离于大多数范畴之外的少数人或个人权利之间的冲突。美国宪法的问题在于“民主的权威和个人的自由的合理范围既没有委托多数人也没有委托少数人来确定，把该项权力赋予任何一方都会导致多数人的暴政或少数人的专制。”[3] 美国宪法部分是通过两个制约机制来解决这一问题的，一是由经不同程序选举产生的官员组成联邦政府各部门，并实行各部门各司其权;二是通过权利法案条款来限制政府权力。而确定和平衡宪法内部相冲突的原则以及执行这些制约机制的责任被委托给了非政治性的政府部门——最高法院，作为宪法的最终解释者，最高法院责无旁贷。自然法论把宪法秩序看作是使实定秩序固定化、正当化的东西，因此，法律过程也就认为是围绕自然权利和有限政府这个前提和核心而展开的法律推理过程，是包含自然法思想的宪法规范的自然适用过程，任何宪法文本之外的因素都不应对宪法规范的适用产生影响。用自然法论者的话来说就是：“宪法是国家的最高法律，它表达了合众国主权人民的意志。人民的意志集中于国会或议会，并谓之'我们人民'批准了宪法。宪法解释者的任务就在于确定他们的意愿。[4]

尽管几乎所有的形式主义者都强调宪法解释必须立足于制宪者的最初意图，但对于法官如何确定制宪者的原意以及怎样在美国具体的社会条件赋之于活力却存在分歧。最极端的“形式主义”类型是“绝对主义”(absolutist)或“字面主义”(literalism)的方法。“字面主义”主要受欧陆的概念法学的影响，认为宪法是一个逻辑自足的体系，制宪者意图就寄寓于其中。因此，法官的主要任务就是例行地遵照宪法文字来进行解释，遇有疑义时应以制宪者的根本意图为依归。在1840年“Holmes v.Jason”案中，美国联邦最高法院的多数意见认为：“因为宪法文本显然不存在多余或无用的文字，因此，我们在进行解释时，必须赋予合众国宪法每一个词语本来的效力和恰当的意义。涉及宪法解释的许多论述都证明了此种方法的正确性，从而也彰现了制宪者的超凡卓识和谨慎精明。”[5] 字面主义从一开始就受到了人们的批评，字面主义方法也只限于特定的狭窄的范围内使用。从十九世纪八十年代起，最高法院基本放弃了对宪法文本的字面主义理解，但字面主义的影响并未完全绝迹，最近持这种论调的是Black法官。在1957年“Katz v. United States ”案中，最高法院的判决推翻了最高法院在1928年“Olmstead v. United States”中“禁止不合理搜查和没收”条款不适用于电话窃听的多数意见，认为电话窃听必须服从第四修正案所确定的标准。Black法官在该案的不同意见中提出：“我看不到有任何途径可以通过对第四修正案的文字进行阐释来适用于窃听事件……在解释权利法案时，我宁愿走得象自由主义语言诠释那样远，但凭良心我不能赋予这个词语以前从未有过的和惯常用法中必然没有的意义。我不会为了使宪法与时俱进而曲解修正案的文字。对于法院来说，从来不意味着有实际上创制一个不断发挥着功能的宪法惯例这样的权力。[6]由此可见，字面主义者把法律文字看作是法律主要的或唯一的源泉，只有真正符合宪法文字本身意义的解释才是妥当的和合理的，法院的角色不在于使宪法与时代风气相适应，而在于尊重制宪者原意，从而也否认了法官的能动作用，排除了法官对具体案件问题上的利益考量。

严格形式主义没有为宪法文本中的术语和字词适应社会发展和文明行为准则的变化留有余地，因而也就无法解决一些当初制宪者从未预见到的或不能理解的宪法性疑难问题。当代的客观主义法学对严格形式主义观点作了某些修正，使其能够适应美国社会价值的变化和现代语境下公共政策的需要，主张在探求制宪者原意采取更为宽松的方式。前文提到的Bork大法官就是当代客观主义法学的代表。Bork认为，制宪者的原意首先应在宪法文本的原始意义(即创作它们那个时期的意义)中寻求;其次则在宪法文件的结构和逻辑中寻求;最后是应在特别条款的历史背景中寻求(为什么将这个特别条款写进宪法)[9].哈佛大学教授Meese 也指出：“如果宪法作了明确规定，它必须被遵循。如果在制定者和批准者对于宪法明文规定或隐含的原则存在明显共识时，它应该被遵循。如果对于宪法的精确意义或涉及范围存在不确定性时，应该通过一种至少不违背法条文的方式对其进行解释和适用。”[10]由于这一主张赋予法官了一定自由裁量的空间来探求制宪者的原意，所以被称为“自由的形式主义”。Bork、 Meese的“法官应在当代条件下寻求宪法原理的意义”的观点与Taft在“Olmstead”案中表达的观点有所不同。按照Bork、Meese等人的观点，法官理所应当地可以对宪法中的“禁止不合理搜查和没收”原则作扩大解释以把电话窃听纳入其规范之下，即使这一做法根本不为制宪者们所设想到。然而，即使自由的形式主义也包含了这种立场：如果宪法对于某一问题保持沉默，法官就无权做任何事情，亦即假若宪法对某一问题没有作出任何规定，法官就没有任何必要去解释。在这种情况下，应该转而求助于政治过程而不是法官的个人偏好或秉赋。换言之，在宪法保持沉默的地方，法官应该接受民主的选择。

二、客观主义的难题与现实主义的回应

现实主义与政治学领域内的同时兴起的行为主义运动相对应，强调法官的个体行为而贬低乃至无视法律规则，强调经验事实而蔑视抽象理论。现实主义强烈抨击了自然主义和形式主义对法律稳定性和确定性的传统假设。在现实主义者看来，法官本身就是私人争议产生的社会语境中的一分子，他们不能仅仅被看作是将外部规则适用于这些争议的中立裁判者，强调法官应该认识到他们本身的社会地位和社会责任，要求法官依据个人偏好而非客观原则从审判席上制定公共政策。现实主义法学思潮对以后约半个多世纪的联邦最高法院判决产生了深深的影响。

为达到社会对宪法文本的统一理解，同时也为确保宪法体制在正常的轨道内运行，客观主义者设计了各种方法以限制法官任意地曲解法律。在他们看来，制宪者原意和字面主义是惟一符合制度要求的宪法解释方法，较其他方法更能产生忠实于宪法文本的解释，也最能契合法院对成文宪法文本的解释活动。对于这些主张，现实主义的批评者们并没有完全否认，他们也主张宪法解释中强调宪法规范的意旨及其强制性的要求。在美国法律界，几乎没有人主张在宪法解释时可以无视宪法文本，但人们反对客观主义那种完全拘泥于宪法文本，对制宪者意图的机械诉求以及根本否认法官能动性的做法。

作为理性的个体，法官在实践中也不太可能因为宪法文本的相对确定变得僵化教条，顺从地寻求“制宪者的意图”或简单地作字面解释，他们往往受周围的生活环境和语言环境中具体而复杂的意境之影响作出自己的对策性处理。而且，制宪者的意图也很少可以从现成的历史资料中找到。解释者在提出宪法草案的会议记录和提出修正案的国会文件中也没有多少可资用以宪法解释的信息。一定意义上可以认为，对于现下美国所面临的大多数重要的宪法争端，制宪者并无具体的“意图”，这些问题往往是制宪者所无法预见的。即使能够辩明制宪者的意图，它又在多大程度上能够制约和拘束后来的人们。

现实主义的主张超越于宪法本身之外，赋予宪法文献以当代意义。同时现实主义也关注最高法院在制宪者的宪法蓝图中的角色。现实主义并不简单排斥制宪者的“意图”，它也强调宪法及其具体条款的根本价值。但对于现实主义来说，如果在解释宪法原理时。不允许法院超越制宪者的“原初意图”和历史资料，它就不能充分发挥它的应有功能。现实主义本质上是一种对公共意志的回应，它首先从宪法语言的不确定性特征上来揭示客观主义在此问题上的局限，现实主义假设了宪法文本部分没有可发现的意义。在现实主义者看来，尽管构成宪法文本的条款和结构不是真的空洞无义因为它们作为语言清晰可辩，但它们表达的意义十分宽泛和模糊，以致不能忠实地转化为法律规则，因此执行起来较为困难。法律文字的非精确性和立法过程中存在的误解或词不达意要求法官解释宪法时候彰现其创造性作用。

现实主义法学以美国的实用主义哲学为其理论基础，强调宪法的社会目的。宪法解释的目的在于了解宪法究竟欲实现何种目的，并以此目的为出发点，方才能领会其要旨。也就是说，宪法文本总有一以贯之的立法目的，但由于文字的歧义和不确定性，没有固定的含义，因此法院在探求立宪之目的时，应全盘考虑所有的相关根据，包括制宪的历史以及后来宪法发展的整个历程，惟其如此，才能达到对宪法的最佳解释。在现实主义看来，宪法的渊源并不仅仅是纯粹的宪法文件，它是一个多元性构成，除了宪法文件，还应包括司法判例、社会需求、公共政策、道德原则、政治上的意识形态等，特别是后者在宪法文字存在不确定性的情况下应成为法官判决的主要原由。所以，在一定程度上可以说，现实主义就是一种实用主义。

三、追求宪法解释的妥当性：德沃金的“原则宪法论”

现实主义对客观主义的批评大多是切中要害的，一定程度上也适应了宪法文本的时代发展要求，从而使其能够回应社会的需要，实现从形式正义走向实质正义的转变。但现实主义主张法官的自由心证对于规则的优先性，赋予了法官在宪法解释时的高度自由裁量权，实际上法官几乎可以不受宪法规范之制约，使得宪法解释有滑向解释相对主义、虚无主义或怀疑主义的倾向，也为法官任意裁判乃至法官专制提供了可能，从而危及民主政治和法治社会，不免引起了人们对现实主义缺乏制定者意图必要制约的解释可能构成的危险的担心。而且，客观主义仍然具有相当的内在价值和妥当性，客观主义对法律确定性和解释客观性的主张也有利于稳定社会关系使其不至于产生激烈变化而危害到统治秩序。如何正确对待现实主义和客观主义之间的矛盾冲突以及怎样处理协调社会现实和公共政策的需要与传统的政治道德哲学之间的内在紧张成为美国当代宪法解释理论中的一个重要课题。

在Dworkin看来，法官在解释宪法时应立足于宪法文本，然后从这些宪法条款中抽象出最普遍的原则作为解释的标准。之所以这样要求法官，是因为制宪者们的本意就是将国家交付给了这些抽象的政治道德原则。[22] Dworkin承认这种方法意味着法官必须运用自己的政治判断，可能在一些“无法回避的政治道德问题”上会产生深刻的争议和分歧，同时也加重了参议院在最高法院法官提名程序上的责任。Dworkin 强调“参议院应该拒绝批准那些信念乖戾或者不愿忠实地表明自己意念主张的被提名人。”[23] 一经批准，法官必须保持较高的智识水平，尽其所能使自己的判决建立在良好的论据之上，人们也必须对其判断的优劣作出评价。Dworkin 通过自己的权利哲学构筑了原则法论解释体系的蓝图。他的解释学方案的核心就是司法正义，即法官诚实正直的品格。“不论他们对正义和公平的看法为何，法官在作出判决时必须接受独立的超过一般水准的正直要求的制约。”[24] Dworkin的司法正义包括三个维度：首先，判决必须是原则问题(A matter of principle)，不是妥协，也不是政治策略或政治包容;其次，从纵各来看，正直意味着主张个人权利和自由的法官必须证明他的宣称与体现于最高法院判例和美国的宪法安排或结构中的那些原则是并行不悖的。最后，从横向来看，正直意味着法官如果在某一案件中采纳了某一原则时，那么他必须在其他案件中甚而在其他明显无关的法律领域中也得持同一原则主张。[25] 一些反对者认为，对于那些借助自己判断的法官，即使他们遵循了宪法解释的原则，从根本上来说也是反民主的。Dworkin 对此回应说：“一部由独立的法官执行的原则的宪法，并非是反民主的。相反，它是民主合法性的先决条件，民主合法性要求政府平等地对待每个公民，尊重他们的基本自由和尊严。除非这些条件都得到满足，否则就没有真正的民主可言。因为只有满足了这些条件，大多数统治才有合法的道德名号。”[26] 从终极来看，Dworkin 的“原则宪法”实际上是一整套关于政治生活的普遍道德规范，法官在确定这些道德规范的当今意义时必须充当哲学家。也就是，法官要“试着去发现与美国丰富的历史记录相匹配的宪法道德原则的最妥当的概念——对'每个人都具有平等的道德地位的真正要求'最充分理解。”[27]

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