遗憾的是,中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样,回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂,这让人望而生畏。
这种结果是由国人的主观意志造成的。首先,汉字是人类意识最伟大的产物之一,中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。文件在我们心目中相当神圣,农民起义要弄个檄文,朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解,而实质上任何现代法律都是成文的,只不过一个偏重形式,一个偏重实质。这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次,人是有惰性的,我们不能因为脸红,就对一个历史问题难以启齿:中国的留学生,尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么,就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年,主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容;日本的文字文化对中国人来说容易接受的多,我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货,比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响,而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武,如果有新的研究,结果恐怕是惊人的。(二)大陆法取向的负作用
中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式,是一个多元因素造成的历史问题,作为后来者本来没有资格说三道四。但是,如同人的隐性遗传要在后代身上表现一样,从一个前因潜伏,到一个后果显现,总有时间上的滞后性。
在中国日益发达的当前,我们可以深切的感受到大陆法取向,尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响。
其一,法治文化被误读。我们强调了以法治国,建立法治文化,但是这种文化有被误读的倾向。简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣,推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治,不仅没有起到普法的作用,反而起到了负面的作用。[5]一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士,因为法律条文中的汉字大家都认识,学习起来相当容易。这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂,所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题,我就觉得那目标根本不可能实现。另外,国人当下还经受不住致命的“制服诱惑”,似乎穿上某种制服就能够代表法治,代表神圣,比如保安,比如城管,比如工商税务,甚至连穿上劣质迷彩服的运钞员都敢扛上假枪,拉起警戒线,占用人行道,侮辱威胁出钱修路的纳税人。
其三,法律缺乏执行力。前面说到,对法治文化的误读,社会上产生了一种要求人人懂法的错误潮流,除了民法典和刑法典,很多人想当然的认为所有的法律大概都只需一百来条,所有条文都言简意赅、通俗易懂,但事实上这样的提纲式的、口号式的法律很难操作。于是再制定大量的实施细则、部门规章、地方规章,实质上架空打着全国人大及其常委会名义通过的法律,造成了上位法律被束之高阁,下位的行政法规、规章、甚至各级政府部门的红头文件却在起统治作用,这不仅是一种悲哀,更是一种立法上的资源浪费和重复建设。
其四,司法独立依然是理想。学过世界历史的人都知道,中世纪封建主义蓄养之下的欧洲大陆最具有官僚主义气息,法院一直是贵族子弟养尊处优的好去处。我们对大陆法系形式的片面模仿,不仅造成司法无法独立,而且造成司法根本就不想独立。其中最为明显的是转业军人进法院的现象,学者已经分析过其中的弊端了。我认为,或许军人与法官在外表上的某种形似助长了这种怪现象的出现。
最后,法治进程难以分享信息化成果。信息化进程带来的便利是我们可以切实感受的。比如说可以通过网络进行选举,可以把法院判决放在网上,可以通过网络征求社会公众对立法、执法、司法的意见。但抽象的大陆法难以分享这一成果,因为我们的法律在形式上只是表现为一些简洁的条文,判例在网络上的公布与共享并没有什么实际的价值。