港澳仲裁裁决在内地承认与执行的法律分析思维导图

没顾忌

2023-03-14

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随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国家和区域的纠纷也逐渐增多。自1889年，英国人为了解决本国商人和欧洲国家商人在国际贸易中的纠纷，颁布实施了第一部仲裁法至今，经过近两个世纪的发展，建立了一套完整的国际商事仲裁体系，使国际商事仲裁成为解决跨国家和区域纠纷的有效手段之一。近年来，国际商事仲裁呈出了前所未有的繁荣景象。随着香港和澳门的回归，尤其是中国内地与香港、澳门分别于去年6月和10月签署的“关于建立更紧密经贸关系的安排”之后，港澳与内地之间的贸易往来日益增多，因为港澳与内地的法律

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思维导图大纲

一、港澳仲裁裁决承认与执行现状探析

由于内地与港澳地区之间存在着一国两制和不同法域的复杂情况，以及近年来港澳与内地之间的经济联系的进一步密切，仲裁在解决区际民商事争议方面起着不容忽视的作用，内地及港澳都加强了仲裁立法，港澳仲裁裁决在内地申请承认和执行的案件将不断增加，分析此类案件中存在的问题有助于法律的完善和问题的解决。

(一)法律依据的分析

1、法律依据的变化

(1)回归前港澳裁决在内地的承认与执行

在香港、澳门回归祖国之前，港澳的仲裁裁决在内地的承认与执行按照有关外国仲裁裁决在中国的承认与执行规定办理。英国于1975年9月24日批准了《纽约公约》，并于1977年4月21日将该公约推广适用于香港，中国也于1986年12月加入了《纽约公约》。因此，在该公约自1987年4月22日对中国内地生效之后，在香港作出的仲裁裁决依据《纽约公约》在内地承认与执行。葡萄牙虽然于1995年参加了《纽约公约》，以但该公约尚未扩展适用于澳门地区。因此，澳门仲裁裁决不能依据《纽约公约》在内地承认与执行，只能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第269条的规定申请承认与执行，人民法院按照互惠原则办理。〔1〕

(2)回归后港澳裁决在内地的承认与执行

香港回归后，内地与香港之间相互承认和执行仲裁裁决曾一度处于“冻结”状态，因为在内地法院看来，香港仲裁裁决显然不是外国裁决，香港回归中国之前是作为英国属土而适用该公约的，回归以后，在中国为公约成员国的情况下，香港特别行政区仅仅是地方性实体，不是独立政治实体，更不是主权国家，作为特别行政区的香港适用该公约只能以“中国香港”名义适用，可见香港与内地之间适用该公约的国际法依据已经丧失，因此内地与香港之间在承认与执行仲裁裁决方面已无国际公约可言了，其承认和执行不能在形式上适用《纽约公约》，但香港仲裁裁决显然也不是内地法域裁决，不同于中华人民共和国涉外仲裁机构和国内仲裁机构作出的裁决，不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第217条、260条及相关规定。太原市中级人民法院于1998年7月31日在RAAB KarchercKokleGmbh与ShanxiSanjia CoalChemistryCompanyLimited案中，以内地执行香港仲裁裁决没有法律依据为由，裁定无限期搁置申请人关于执行香港国际仲裁中心裁决的申请。w针对这一情况，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏与香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。这一安排体现了一国两制的基础原则，在具体内容上基本采纳了《纽约公约》的规定，1997年1月1日以后申请执行内地或者香港作出的仲裁裁决按照该安排执行。而内地与澳门特别行政区并没有签署类似的协定。

2、法律依据的空白

(1)法律定位不明确

时至今日，我国立法对涉及港澳民商事案件的性质没有明确的界定，也没有系统的、明确的司法解释。对于涉及港澳民商事案件究竟按照国内案件还是按照涉外案件适用诉讼程序法律，究竟按照国内民事关系还是按照涉外民事关系选择适用实体法律，实践中我国法院一般比照适用有关涉外民事诉讼程序和涉外民事关系的规定，但是在法律条文中没有明确规定。港澳仲裁裁决在内地承认与执行案件也是如此。

(2)澳门仲裁裁决在内地承认与执行没有依据

如前所述，葡萄牙虽然于1995年参加了《纽约公约》，但该公约尚未扩展适用于澳门地区。因此，澳门仲裁裁决不能依据《纽约公约》在内地承认与执行，只能根据《中华人民共和国民事诉讼法》第269条的规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”申请承认与执行，人民法院按照互惠原则办理。在澳门回归祖国之后，澳门仲裁裁决按照该条规定办理显然不妥，但澳门仲裁裁决在内地的承认与执行问题上内地与澳门目前尚没有签署相关的协定。在澳门地区作出的仲裁裁决如需到中国内地申请承认和执行，尚缺少明确的法律依据。〔3〕

(3)预先上报制度没有期限

(二)法律实务的分析

1、临时仲裁裁决的承认与执行

临时仲裁裁决也称特别仲裁，是指无固定仲裁机构介入而由当事人自己依协议直接组建仲裁庭的仲裁，这种类型的仲裁活动不依赖任何常设的仲裁机构或组织，没有固定的办公地点和仲裁规则，因此，凡与仲裁审理有关的事项，包括仲裁庭的组成人员、仲裁地点、审理过程要适用的规则等都完全由当事人约定，案件审理终结作出裁决后，仲裁员的使命便告完成，仲裁庭也便自动解散。临时仲裁是仲裁的初始形态，从仲裁制度产生之初到19世纪中叶，它是国际商事仲裁的唯一形式。临时仲裁的一个显著优点在于它的形式比较符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。〔5〕虽然当今，常设仲裁机构已遍及全球，临时仲裁仍占有重要地位。《纽约公约》即把临时仲裁的地位放在机构仲裁之上，其第一条规定：“仲裁裁决一词不仅指专家选派之仲裁员所作的裁决，亦指当事人提请的常设仲裁机构所作的裁决。”从这一规定即可对临时仲裁的地位略见一斑。但是在临时仲裁裁决在内地和香港的承认与执行的问题规定上存在缺陷，造成国家内部不同地区之间的不对等。2000年香港《仲裁(修订)条例》于2000年2月1日开始实施，正式落实内地与香港特别行政区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排，有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。按照内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的安排，内地应当执行香港地区的仲裁裁决，包括临时裁决。而香港法院则只承认与执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决，显然不会承认与执行在内地作出的临时仲裁裁决。〔6〕这种不对等使法院对临时仲裁裁决承认与执行案件的审理处于一种尴尬的境地，如果予以承认和执行，造成国家内部不同地区之间不对等的不公平现象，如果不予承认和执行又违反了内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的安排的规定。

2、港澳仲裁裁决中的公共秩序保留

公共秩序保留(reservation of publi corder)本是国际私法中排除适用外国法的一项制度。它的基本含义是：一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。〔7〕在区际冲突法领域，“公共秩序保留”是指某一法域的法院用以排除适用他法域的法律及拒绝承认和执行他法域法院的判决或仲裁裁决的一种保留根据或手段。在我国民事诉讼法第217条第三款同样规定了人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的，也应当裁定不予执行。中华人民共和国最高人民法院司法解释法释〔2000〕3号最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排(1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过)中明确规定：“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”社会公共利益，根据学者的解释指全社会、全体人民共同享有的利益。由于法律没有进一步作出限定解释，该条款实际给予法院过于宽泛的载量权。“公共利益”或“公共政策”条款是司法对仲裁监督的重要前提条件。无论是国内仲裁立法，还是国际仲裁条约，均将其作为撤销或不予执行仲裁裁决的理由之一。尤其在涉外或国际仲裁中，公共秩序保留原则是一国法院拒以排除对外国仲裁裁决承认与执行的重要手段。尽管援用这一法律原则可以有效维护本国利益，但由于对“公共利益”缺乏统一的解释，各国之间的“公共利益”又存在一定的差异，因此，实际上适用这一原则具有很大的弹性，甚至为一国法院拒不承认和执行仲裁裁决提供了“冠冕堂皇”的理由。而实行社会主义制度的内地和实行资本主义制度的港澳之间，两种制度之间的冲突较之其他方面的冲突更为突出，作为冲突的表现形式，公共秩序的违背会在区际冲突中时常出现，当冲突不可调和时，公共秩序保留就会被适用。在审判实践中，确实存在着某些地方法院滥用职权，实施地方保护主义的情况，尽管这是极为罕见的。例如：在开封市东风服装厂和太储国际贸易(香港)公司诉河南省服装进出口(集团)公司案中，中国法院首次在执行仲裁裁决的程序中使用了“社会公共利益”的概念，此案涉及双方当事人之间的合资合同争议，由于被申请人未能自动履行中国国际经济贸易仲裁委员会作出的不利于其自身利益的裁决，申请人向郑州市中级人民法院申请执行，该院在其作出不予执行的裁定中，并未对不予执行的理由作出有根据和合乎逻辑的分析，而只是简单地认定“依据国家现行政策、法规规定，如予以执行将严重损害国家经济利益和社会公共利益，影响国家对外贸易秩序。”此后，最高人民法院通知郑州市中级人民法院，认为以“裁决执行将严重损害国家经济利益”为由拒绝执行仲裁裁决是不正确的。〔8〕正因为如此，最高人民法院向其所属法院发出通知，规定自1995年8月28日起，实行拒绝执行涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决的报告制度。而港澳仲裁裁决的特殊性决定了在港澳仲裁裁决中的公共秩序保留的应用更要慎之又慎，否则将会使港澳地区对一国两制产生怀疑。

无须讳言，港澳仲裁裁决在内地的承认与执行方面存在着某些法律依据的空白，在审理该类案件中也遇到一些问题，通过对其进行研究探讨将有利于内地对港澳仲裁裁决承认与执行的进一步完善。

二、港澳仲裁裁决承认与执行的完善与展望

随着港澳地区与内地经济交往的日益增多，港澳仲裁裁决在内地承认与执行案件的数量也将大幅度上升，因此港澳仲裁裁决在内地承认与执行相关规定的完善势在必行。

(一)目前港澳仲裁裁决承认与执行的完善

笔者认为除了在预先上报制度中对上报后高级和最高两级人民法院的审查期限应作出相应规定，以利于案件的迅速审结之外还应在以下几方面进行完善：

1、港澳仲裁裁决承认与执行案件的准确法律定位

2、解决澳门与内地相互承认仲裁裁决问题

虽然目前内地与澳门尚没有公开报道的相互承认和执行仲裁裁决的实例，但是随着澳门与内地的经济交往的频繁，此类案件的数量会不断增加。澳门虽然和香港只有咫尺之隔，但其仲裁制度却远不能和香港相比，澳门仲裁制度多年来一直比较滞后。在澳门，纠纷多以诉讼途径解决。澳门仲裁制度最早可追溯至自1963年1月1日起开始适用于澳门的其原隶属国葡萄牙1961年民事诉讼法典。该法典第四章对仲裁予以规定。自此，澳门有了自己的仲裁制度，尽管其形同虚设。1987年中葡签署联合声明，确认中国将于1999年12月20日恢复对澳门行使主权，澳门也在积极建立健全自己的商事仲裁制度。1996年6月11日澳门颁布了第29/96/M号法令，对其原有的仲裁制度予以修订，重新确立其本地仲裁制度。该法令已于1996年9月15日起生效。1998年11月23日澳门总督公布了其第55/98M号法令。该法令确立了澳门国际商事仲裁制度。〔9〕《澳门民事诉讼法典》中第十四编对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查中对仲裁裁决的确认也作出了相应的规定。〔10〕由于历史原因和《中葡联合声明》及《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的有关规定，澳门目前的司法运作语言仍以葡萄牙语为主，同时，特区司法体制、司法理论及司法管理模式等，仍受葡萄牙司法制度的深刻影响，与内地差异很大，所以仲裁是解决澳门与内地民商事纠纷的最佳方式。内地与澳门之间在仲裁的承认与执行问题上，笔者认为，目前可以双方通过协商，形成如内地与香港之间相同或类似的“相互执行仲裁裁决的安排”，在充分承认对方仲裁制度的有效性的前提下，参照1958年《纽约公约》的原则，设定相互承认和执行仲裁裁决的条件。

3、规范临时仲裁裁决

我国现行的《仲裁法》第16条、第18条明文规定仲裁协议必须就仲裁选定的仲裁委员会作出约定，否则无效。因此，目前我国临时仲裁机构的存在只是极为偶然的现象，就仲裁法项下意义上的仲裁而言，并没有临时仲裁存在的余地。因此，在对我国《仲裁法》修订时，应该考虑临时仲裁庭的法律地位。从内地与非内地的当事人对等的角度出发，我国法律应当就临时仲裁问题加以规定。我国根据《纽约公约》承担了承认与执行外国仲裁裁决的义务，该外国仲裁裁决也包括临时仲裁裁决。但从《仲裁法》将仲裁机构的约定和约定的明确性是作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定可以看出我国现行仲裁法对临时仲裁协议有效性是持否定态度的。这样，将会产生以下不公平且不对等的问题：对一项根据临时仲裁协议在香港作出的仲裁裁决，若当事人向我国法院申请执行，作为《纽约公约》成员国的中国法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行(如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决)。与此相反，若当事人依据同一临时仲裁协议在内地申请仲裁，根据现行仲裁法的规定，当事人是无论如何得不到一纸裁决的，更不用说去申请强制执行了。即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决，香港法院亦可能以《纽约公约》第5条“该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效”之规定为理由而拒绝执行。产生该问题的原因在于我国仲裁法“把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容”。〔11〕目前最高人民法院关于《人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定》(征求意见稿)首次对临时仲裁裁决加以规定，港澳仲裁裁决在内地承认与执行可参照该规定，其中第二十条第(六)项：约定的仲裁机构不存在或者约定临时仲裁但无法依据该仲裁协议组成仲裁庭，有关当事人未就此达成补充协议的，经一方当事人申请，人民法院应认定仲裁协议无效。同时其中第二十七条：当事人约定临时仲裁的仲裁协议无效，但有关当事人的国籍所属国均为1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》的成员且其法律不禁止临时仲裁的除外。虽然该规定对临时仲裁裁决持严格审查的态度，但毕竟迈出了拟对临时仲裁加以规范的第一步。

4、在公共秩序保留问题上《纽约公约》的借鉴价值

(二)未来港澳仲裁裁决承认与执行的展望

区域仲裁裁决的承认与执行的法律依据目前在世界范围内发展尚不完善，比较典型的是英国与美国的实践模式。美国是联邦制国家，各州与联邦政府均有相对独立的立法权。研究美国州与州之间的仲裁裁决的承认与执行有助于扩展我国区际仲裁裁决的承认与执行问题解决的思路。

由于受英国法律的影响，美国法院曾在很长的时间内对仲裁抱着怀疑，甚至敌视态度。仲裁被认为是对司法管辖权的瓜分。由于对仲栽员审理案件能力的怀疑，以及认为非正式的仲裁程序不能够保护当事人的权益，法院认为仲裁不是解决当事人之间争议的恰当手段。但在20世纪70年代后期，商业交易的效率迅速提高与美国冗长、繁琐的司法程序形成了强烈的矛盾，司法程序之外解决纠纷的ADR方式得到倡导和流行。在此趋势下，美国司法界对仲裁的态度逐渐发生了转变。1928年，美国国会通过了第一部联邦仲裁法(FederalArbitrationAct)，即FAA。由于美国是联邦制国家，各州与联邦政府均有相对独立的立法权。在FAA通过之前，有关仲裁事项属于各州的立法权限，仲裁协议以及仲裁裁决的执行均是由各州的法院行使管辖权，法院因此依照各州的法律确定法院对仲裁进行司法审查的标准。FAA是美国首次在联邦这一层面上对仲裁进行立法。FAA确立了两个基本原则。第一，承认仲裁协议的有效性。FAA第2节明确规定仲裁协议是有效的、不可撤销的和可执行的。第二，FAA规定了法院对仲裁裁决进行司法审查的标准。法院只能在有限的情况下裁定撤销或不予执行仲裁裁决。1979年9月30日，美国加入《纽约公约》，成为《纽约公约》的成员国。《纽约公约》的全文被收录为FAA的第二章。依据FAA第二章的规定，关于公约项下裁决的撤销或执行是由联邦法院，而不是州法院行使管辖权。在《纽约公约》和FAA其他条款的关系上，法院的一般观点是：如果《纽约公约》的规定和FAA有直接冲突，《纽约公约》优先适用。因为美国宪法第6条规定，根据合众国的权利已缔结或将缔结的一切条约，与合众国宪法以及根据宪法所指定的合众国法律，都是全国的最高法律。〔15〕在美国区际相互承认与执行仲裁裁决问题上，不同法域的州与州之间亦是参照《纽约公约》以保证申请承认与执行仲裁裁决的顺畅与便利。英国不同法域的英格兰与威尔士之间，相互承认与执行对方仲裁裁决也是参照适用1958年的《纽约公约》，两国这种实践模式是各法域之间相互承认与执行判决理念的延伸，是一种简便而较为成功的方式。〔16〕

我国目前区际性的仲裁裁决的承认和执行不仅仅是港澳地区的问题，还有更难解决的台湾问题，中国四法域在承认与执行外法域仲裁裁决方面，程序、条件、方式等难易程度不完全相同，香港受普通法系的影响较大，有关的立法及司法实践较为完善，当事人有充分的可选择的余地，澳门和台湾则深受大陆法系的影响，除非法院认定不存在互惠，其改进的内容实际上是单方接受《纽约公约》的相关内容，内地法域则较为注重有无条约依据及互惠，在某种意义上，条约无非是书面的有保证的互惠，内地和香港法域都明文将《纽约公约》引入其仲裁承认及执行的机制中，澳门和台湾法域在现阶段虽然不能在形式上适用《纽约公约》，但其仲裁法规也明显受到公约的影响，区际裁决的承认与执行不是外国裁决的承认与执行，我国在形式上仿照英美适用《纽约公约》解决区际仲裁的承认与执行问题存在观念上的障碍，但可以设想在四法域之间签订区域性的协定，在实体内容上尽可能采用代表仲裁立法大趋势的《纽约公约》，使中国的区际仲裁裁决承认与执行制度在实质上统一于该公约。

总之，随着世界范围内经济一体化的迅速发展和东亚经济形势变化，东亚加快了区域经济合作步伐。在东亚区域经济合作大潮下，原本有着密切经贸关系的中国大陆港澳台(简称四地)经济合作面临巨大机遇和挑战。两岸四地经济一体化是两岸经济发展的客观需要，是受经济利益所驱动的不可阻挡的潮流。社会制度、法律体系原因造成四法域的法律差异较大，在经济一体化过程中，由于直接贸易的实现和经贸活动的多样化，两岸四地贸易和交通运输、保险、技术转让等方面的纠纷会大量出现，为了避开繁琐的司法程序，当事人大都会选择以仲裁方式解决纠纷，区域性仲裁裁决的承认与执行有着重要的意义。因此完善港澳地区仲裁裁决在内地的承认与执行案件相关法律依据的同时，审理该类案件需顺应《纽约公约》支持我决执行的发展趋势，为两岸四地法律冲突的解决创造条件。