从身份到理性（一）思维导图

叹黄昏

2023-03-10

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理性

身份

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主体

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民事诉讼法

民事诉讼论文

——现代民法中的行为能力制度沿革考

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思维导图大纲

一、罗马法的以身份为本位的人法

在罗马法中，理性并非彰显的因素。但影响罗马法的希腊哲学却并不忽视理性。苏格拉底（Socrate，公元前469-公元前399）提出了灵魂的本质是理性的观点，成为西方理性主义第一人。[1]沿袭这条思想路线，柏拉图（Plato，公元前427-公元前347）区分了理论理性和实践理性，前者是“纯粹智力的技艺”，用康德的话来说是涉及到认识外在世界的东西（自然律）；后者是“实用的技艺”，用康德的话来说是涉及到控制人的行为的善恶两种倾向的东西（道德律）。[2]以这些前人的工作成果为基础，共和晚期参与西庇阿集团、对罗马著名法学家西塞罗（Marcus Tullius Cicero，公元前106-公元前43）、昆图斯?穆丘斯?谢沃拉（Quintus Mucius Scaevola，公元前95年的执政官，公元前82年被谋杀）、昆图斯?埃流斯?杜贝罗（Quintus Aelius Tubero，公元前123年的裁判官）等人的思想产生了重要影响的中期斯多亚哲学家巴奈修（Panaetiosof Rhodes，约公元85-公元109）在纯正的“理性”的含义上区分了理论理性和实践理性，并以对实践理性的礼赞鼓励务实的罗马人，[3]打消其文化自卑感。但或许由于哲学理论向法学理论的渗透需要时间，无论在普通拉丁语中，还是在法律拉丁语中，都缺乏一个完全符合现代“理性”一词含义的表达。在一般拉丁文中，现代用来表示“理性”的Ratio一词具有“理由、理智、论断”、“计划、决策”、“想法、意见”、“原因、动机”、“事业、商务、关系”、“学术、学说”、“规则”、“账目”、“领域”、“情况”、“程序”等含义，惟独缺乏一个痛痛快快的“理性”的含义。[4]在作为罗马法原始文献之样本的优士丁尼《法学阶梯》中“理性”一词有三种含义；其一为神，即自然法的制定者。I.1，2，1谓万民法为“……自然理性在所有的人中制定的法……”I.1，2，11旋即说与万民法只有承认奴隶制与否之差别的自然法“……是由某种神的先见制定的”，由此说明“自然理性”与“神的先见”可以互换。其二为“法律”，例如I.2，4，2说：“……事实上，这些物（即消耗物），不论是根据自然理性还是市民理性，都不接受用益权……”在这一片断中“市民理性”就是市民法“自然理性”就是自然法。其三，指一种人具有而动物缺乏的控制自己行为的能力。I.4，9pr.说：“就没有理性的动物而言，如果它们确实因顽皮、激情或野性致人损害，根据《十二表法》产生损害投偿诉权……”[5]在这三种用法中，以第二种使用频率最高，达6处（I.1，2，1；I.2，1，12；I.2，1，25；I.2，1，31；I.2，1，35；I.2，4，2）；第一种只有1处（I.1，2，1）；第三种有两处（都在I.4，9pr.中）。值得强调的是，第三种用法并非正面说明人具有上述能力，而是说动物不具有此等能力，让读者自己反推出人具有这种能力，这说明优士丁尼罗马法对于建构人的自控能力意义上的行为能力范畴相当忽视。比较符合现代“理性”含义的倒是“Intellegentia”、“Iudici2um”、“Mens”3个词，前者是动词“Intellegere”（理解、认识、发现）的名词化，具有“理性”、“知识”等含义。[6]在优士丁尼《学说汇纂》中，Intellegentia的同根词出现123次，但多数都作为动词使用，用来表示“认为、理解”的意思，只有三处做非动词使用（参见D.28，1，20，9；D.39，1，11；D.45，1，91，5），只有其中的D.39，1，11的用法比较接近现代的含义：“因为通知已送达到任何能理解它的人……”；中者是“判断”的意思，I.1，6，7说17-18岁的人的应有坚定的判断力理解自己的解放奴隶行为；I.2，12，1讲未适婚人毫无判断能力；后者是“心神”、“理智”、“思维”的意思。I.2，12，1讲精神病人缺乏理智。可以说，在拉丁文中，“Iudicium”、“Mens”的含义最接近现代民法中的“理性”一词的含义。以它们为关键词塑造的法律命题为中世纪作家提供了加工后世的行为能力制度的原料，“心神丧失”（Demencia.De=“去掉”；mencia是mens的西班牙语形式）的表达甚至成为无行为能力的同义词（参见《智利民法典》第262、342、355、456条等条文）。尽管如此，它们在优士丁尼罗马法中不占主导地位，因为这种法中没有系统的行为能力制度——该制度恰恰以第三种意义上的理性为基础，并且是现代民法的主体制度的核心——只有一些零散的关于行为能力的规定，例如代人出庭诉讼的能力，I.1，6，7规定17-18岁的人可以为他人起诉；解放奴隶的行为能力，I.1，6，4规定满20岁才具有实施解放的行为能力，有正当解放原因，以执仗方式解放的除外；结婚的行为能力，I.1，22pr.规定男14岁，女12岁适婚；立遗嘱的行为能力。I.2，12，1规定：“……未适婚人不能订立遗嘱，因为他们毫无判断能力。精神病人同样如此，因为他们缺乏理智。”上述规定中最有意味地是I.2，12，1，它概括出了未成年人和精神病人的共性是缺乏一种心灵的能力，与其他规定只以未成年人为谈论对象不同，奠定了现代的涵盖两种无能力人的行为能力制度的基础。

众所周知，罗马法中的成年年龄是25岁。这一行为能力年龄是“较晚”[7]由裁判官以告示提出的，换言之，是作为对市民法的补遗出现的。我们通过乌尔比安的记述（参见D.4，4，1，1）了解到这一告示的内容：“裁判官告示说：”对于据说是同不满25岁的未成年人一起做的事情，我将认真审查其各个方面'.“[8]这里说的是成年人与25岁以下的未成年人为交易不利于后者的，后者可提出撤销。乌尔比安解释这一片断说：”因为在满这一年龄后就有了成年男子的能力（Namposthoctempus complierivirilemvigorem，D.4，4，1，2）。“[9]尽管在上下文中可以毫不费力地把这一片断解释为现代的行为能力年龄的起源，但这一片断的文句中确实没有一个字涉及”理性“或等值的”认识自己行为的后果“的表达，”成年男子的能力“可以是脑力的，也可以是体力的，这一表达兼含两者，尽管其在体系中的意思指前者。最可恨的是，该片断远远没有现代行为能力年龄制度的漠视主体性别的普适性，而是一个男权主义的跛脚制度。一句话，要把该片断改造为现代民法中的行为能力年龄制度，后世法学家要做的事情太多太多！

除了如上以年龄的形式标准为尺度的行为能力规定外，罗马法中还有以智力的实质标准为尺度的类似行为能力规定。

首先是过错的概念。罗马法中的过错分为“故意”和“过失”，至少按现代作者的分析，前者是“意志的瑕疵”（Viziodell avolontà），属于善恶问题，归实践理性管辖；后者是“智力的瑕疵”（Viziodell'intellet2to），即未预见到应预见到的事情，属于认识能力问题，归理论理性管辖。[10]经现代棱镜的这么一透视，下文将要谈到的现代行为能力制度的两大支点：“智力”和“意志”，已分别定在于古老的“过失”与“故意”之用语中矣！

其次是善良家父的概念。不具有上述两大缺陷者为“善良家父”，他是社会的一般的认识能力和意志力的标杆，就认识能力而言，他应预见行为的一切可能的后果并趋利避害地处置之；就意志力而言，他应照料自己管领的人和物不使其遭受损害，为此在收获季节要不畏蚊虫和夜露睡在打谷场上。

再次是注意的概念。达到了善良家父的行为标准的，谓之尽到了“注意”；达不到其行为标准的，谓之有了故意或过失。因此，注意是表征理性之运用程度的概念，它十分具有现代法律理性主义的精神。

上述三个概念可以作为加工现代民法中的行为能力制度的材料。但在古代，它们是侵权法和合同法中的概念，根本没有上升到主体能力制度的层次。值得说明的是，罗马法中零碎的关于行为能力的规定不仅以主体的智力为基础，而且以其体力为基础。体现这一方面的首先是关于女性适婚能力的规定（I.1，10pr.），它采用Viripotente的表达，意思是“经得起男人”，即能完成性生活。如果说我国现代的对应规定法定婚龄制度涉及的是权利能力，是立法者基于减少人口的政策为欲步入婚姻殿堂者设定的高门槛，与这些人是否能完成性行为的事实无关，那么，在鼓励人口增长的优士丁尼时代的罗马，婚龄问题是一个涉及结婚当事人为性行为之能力的“体力”问题，它与欲结婚者能否理解结婚行为之意义的能力无关，因此，它涉及的不是智力行为能力，而是体力行为能力。当然，根据D.23，2，16，2，精神病患者也不得结婚，因为他们不能做出同意结婚的意思表示。[11]这一规则才涉及结婚的智力行为能力问题。不妨可以说，就结婚而言，罗马法要求当事人具有体力和智力两方面的行为能力。其次，I.1，23，4规定须为患慢性病者指定保佐人，这是体力不支导致行为能力缺陷需要由他人补充此等能力的例子。其三，I.1，25，7规定，健康不良者被豁免监护；I.1，25，13规定，70岁以上的人也可如此。这两个片断实际上是认为此等人无实施监护的体力行为能力。其四，前文引述过的I.1，23，4还规定要为聋者和哑者指定保佐人，这是因为官能缺陷——我把提供此等官能的器官的运作能力看作体力的一种形式——影响人的信息接受和输出能力，从而影响主体智力做出的行为能力补充规定，不妨把它说成是因为体力影响智力的混合性规定。把这些规定与涉及智力的零散行为能力规定结合起来，可以披露出罗马人对行为能力基础的不完全同于现代立法者的理解。

既然以罗马法为代表的古代民法不以理性作为主体制度的基础，它以什么作为此等制度的基础？答曰以身份作为这样的基础。身份表征着主体对于某一集团的从属以及他由此得到的权利义务分配结果。在罗马法中，存在着自由、市民和家父三种身份，分别表征着主体从属于自由人集团、市民集团、自权人集团或否。有静态和动态两个方面。从静态看，从属者享有作为集团成员拥有的利益，不从属者则要承担相应的不利益。例如，从属于自由人集团者享有不受他人支配的利益。自由人与奴隶之分是阶级之分，一个是统治阶级，一个是被统治阶级，两者的斗争构成第二共和国[12]时期罗马社会的主要矛盾。由此可以确定，自由人的身份作为法律上的存在，肯定发端于第二共和国时期。如果更早，法律要确认并作为权利义务分配依据的就必须是贵族和平民的身份了。这一掌故充分证明了身份制度的阶级性或阶级压迫性。从属于市民集团者就享有公地分配权的利益，以及选举权和被选举权的利益等，外邦人不得享有这些利益，因此，市民身份是我族中心主义的表征。它把本城邦的身份及其拥有者设定为最优，把不具有此等身份的人设定为可以合理歧视的野蛮人。尽管影响罗马最大的希腊哲学派别斯多亚派是宇宙主义[13]的，罗马人吸收它不少，例如在万民法的观念上就是如此，但在市民身份的确定上却排斥了宇宙主义而沦为狭隘的地方主义。不妨可以说，宇宙主义与现代的人权概念是相容的，市民的概念顶多可以达到公民权的层次。在罗马人法上，身份从属于家父集团者享有对家子人身和财产的支配权，这是一种奴役和剥削关系，这种关系的这种性质可由现代的家庭关系平等化运动证明。至此不难看出，三种身份，无不与歧视、压迫和剥削相关，都是一些人的天堂，一些人的地狱，无所有人的天堂的意味。

从动态看，罗马法中的身份的得丧还是立法者掌握的一种奖惩工具。从惩罚的角度来看，拒绝接受财产普查的市民、犯绑架罪的解放自由人丧失自由和市民两种身份；扰乱审判的人丧失市民身份；受放逐海岛刑罚（因为宗教异端、妻子遗弃丈夫、引诱妇女、监护人诱奸被监护人等行为）的人在丧失市民身份之余，还丧失家父身份。[14]从奖励的角度看，揭发伪造货币等犯罪的奴隶被奖励自由身份。[15]这些规定涉及的都是一些刑事或行政措施，表明罗马人法的公法性质。这里的身份诚然为恶，具有某种身份与否与主体是否具有理性无关的事实更加重了这种恶。证明这种不相关的罗马法原始文献已然不少。例如，D.1，5，20（乌尔比安：《萨宾评注》第38卷）说“：已发疯的人被认为保留其先前的身份和尊严，以及他的长官和家父身份，如同他保留他对其财产的所有权。”[16]又如，D.1，6，8（乌尔比安：《萨宾评注》第26卷）说：“虽然某人发疯，其子女仍处在其权力下。确实，处在权力下的子女拥有的一切仍然归尊亲……”[17]撇开这两个片断中涉及公法的部分不谈，就家父权的维持不因家父的精神病状态受影响的规定而言，它极与现代民法中关于精神病状态导致其亲权中止的理性主义规定冲突（参见《魁北克民法典》第200条[18]；第606条[19]；《意大利民法典》第317条）[20].看来，罗马法中的主体对某一集团的从属，只与他们是否通过出生或其他途径迈入了三大集团中的一个或全部的事实有关。这种“身份”性的主体制度揭示的是主体的外在关系属性，与下文将谈到的现代民法主体制度揭示主体的“理性”的内在属性的趋向形成对照。

二、格老秀斯和普芬道夫对现代行为能力制度的奠定

可以说，优士丁尼罗马法的主体制度主要是“外向型”的，关注个人的社会关系状态。现代民法的主体制度是“内外二合型”的。一方面，以行为能力制度表征某人（含法人，这种人格体也被理解为有意思能力的存在）的理智状态，关注人的内在状态；另一方面，以权利能力制度表征某人（含法人，此等人格体也有自己的“国籍”）的所属，权利能力总是某一法律共同体中的、并由该共同体的权力机关赋予的能力，因此，它隐含着国籍（即“市民”）的身份前提。由于1794年法国带头废除了奴隶制，在一国国民的范围内，权利能力原则上人人皆有，只有在主体发生法定过犯的情况下才受限制或剥夺，谓之“失权”，受罚人丧失接近某些资源的能力，例如《德国民法典》第43条明确规定可以因社团的社员大会决议违法或董事会的行为违法危害公益的剥夺其权利能力。这种安排属于行政处罚。由于现代人的部门法思维对古罗马人的诸法合体的思维的取代，这种权利能力的剥夺已在理论上“逸出”民法的范围而进入行政法或刑法的领域。无论如何，除了在上述特别的情形，权利能力制度已失去了权利义务分配依据的意义。只有在外国人介入内国的民事法律关系时，它才成为一道真实的门槛。一句话，由于普遍平等的降临，在通常的情形，权利能力成为一块飘舞在空中的旗帜了，行为能力取代了其位置成为主体制度中的中心角色。一方面，罗马法中零碎的行为能力规定被提升为统一的行为能力制度；另一方面，它的考虑重心相较于罗马法中的三种身份发生了变化。三种身份把社会的全体成员分成优势者和劣势者，力图给予优势者更多的优势，劣势者更多的劣势。此处的“优”、“劣”，都是描述的主体在社会关系中的资源分配状况。而行为能力制度也把全体社会成员二分，并且分的依据也是身份，但分的结果是“足智者”和“不足智者”。“足智”与“不足智”，表达的是主体对内部智力资源的占有情况的差异。作为划分依据的身份是年龄、性别等自然的身份，与自由、市民、家族等武断的身份不同[21].这种区分的目的有二：第一，给不足智者更多的保护，让他们在遭受不利于己的交易时享有反悔权或撤销权。前文提到的确定25岁成年年龄的裁判官告示就是为此目的发布的。这是问题的个人利益方面。第二，通过限制不足智者参与交易的机会保障社会的交易秩序。这是问题的社会利益方面。撇开“第二”不谈，我们看到，以武断的身份为基础的人格制度是“助强”的制度，以自然的身份为基础的现代行为能力制度是“扶弱”的制度，两者的反差强烈。形象地说，一个是用来分配进攻性武器，一个是用来分配防守性武器。

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