民事诉讼法规定调解要“查明事实,分清责任”,但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为在以儒家伦理为核心的传统文化中,“和谐”具有核心地位,纠纷的解决也是讲究中庸之道,以“和为贵”,讲究“得饶人处且饶人”,给对方留出、留足“面子”,要相互“有台阶下”。提倡分清“大是大非”,但是反对“锱铢必较”,偏好“事无巨细”。这种“和谐”的理念已经成为了我国法律文化传统的一部分,而调解正是迎合了对“和谐”关系的追求,所以调解这种中庸之道的解决纠纷方式与“和谐”之间具有天然的容纳性。这就要求法官在调解时要营造和谐的诉讼氛围,要照顾双方当事人的“面子工程”,而不能“斤斤计较”、“清清楚楚、明明白白”,就是要“相互的拖欠着未了的人情”[v],否则“清算”,那就是绝交了,失去了调解的应有之义。
[i] 张亚东:“论法官主动与被动的平衡把握”,载《法律适用》2005年第12期。
[ii]常怡主编:《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第200页。
[iii] 转引自谢国伟、马荣、蒋飞:“诉讼调解理论与制度构建的实证研究”,载《审判研究》2004年第二辑,法律出版社,第96页。
[iv] 参见翟学伟:“人情、面子与权力的再生产——情理社会中的社会交换方式”,载《社会学研究》2004年第5期。
[v] 费孝通著:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社1998年版,第73页。
[vi] 谢国伟、马荣、蒋飞:“诉讼调解理论与制度构建的实证研究”,载《审判研究》2004年第二辑,法律出版社,第98页。