《调解规定》第2条规定,对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。
第12条规定,调解协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:(1)侵害国家利益、社会公共利益的;(2)侵害案外人利益的;(3)违背当事人真实意思的;(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。
对《调解规定》第2条的把握,应该没有问题,由法院来决定,从而有效避免对法律禁止或依案件性质不能调解的案件进行调解,产生错案。问题是第12条的内容,仅就第4项而言,现行生效的法律法规有几千部。不要说非法律职业者,就是相当资深的法官未必都完全了解和熟悉。那么,“委托调解”达成的协议出现违背法律、法规禁止性规定的情形,应当承认是不可避免的。对“委托调解”的结果最终审查确认,以保证协议的合法性不仅是法院的职权同时也是唯一的保障。由于“委托调解”是以当事人的自愿为前提的,符合自愿原则应该说是没有问题的,至于调解中查明事实、分清是非和合法保障,恐怕只能也只有法院来把关了。
通常,法院调解对所形成的协议是直接予以确认的。但我们不能不承认,“委托调解”形成的协议,肯定会有得不到法院认可即被否定的情形,在现阶段这样说是有根据的。那么,除了以上“委托调解”与法院调解的区别外,又将出现这样一种尴尬现象,即:如果说“委托调解”就是法院调解,那么法院调解达成的协议法院将可能不予认可。这显然是讲不通的。
毋庸置疑,作为中国转型期的司法,是人治向法治的转变。承认中国的生存环境是除非洲以外最艰苦的事实,面对资源极度匮乏的客观实际,人与人之间的竞争和财富占有量的不平衡导致了社会极度的不和谐。那么,建立和谐社会要求法院解决纠纷注重调解是正确的,而采取“委托调解”的方式也是可行的,因为调解能够促进社会和谐。
和谐社会实质上就是法治社会,法治社会要求法律的权威性,法院具有公信力,法官拥有职业神圣感。因此,我们在大力实行调解促进和谐时,不应混淆调解的法律性质,把“委托调解”等同于法院调解的命题不但从逻辑上推不出,实践中也势必降低法院公信力,损害法官应有权威,笔者认为反而不利于和谐社会的建设。