企 业合并,是指两个或者两个以上的公司,订立合并协议,依照公司法的规定,不经过清算程序,直接结合为一个公司的法律行为。[1] 企业合并有新设合并和吸收合并两种形式。吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续,被吸收的公司解散。新设合并是指两个或者两个以上的公司合并设立一个新 的公司,合并各方解散。本案中,1995年3月13日,江津市棉纺织厂与江津市化纤厂合并,成立了重庆天伦纺织有限公司,属于新设合并。此后,重庆天业地 毯有限公司兼并了重庆天伦纺织有限公司,则属于吸收合并。
企 业分立,是指一个公司通过依法签订分立协议,不经过清算程序,分为两个或者两个以上公司的法律行为。[2] 企业分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司,原公司存续。新设分立是指公司全部资产分别划归两个或者两 个以上的新公司,原公司解散。本案中,重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后,又与其分立,重庆天业地毯有限公司仍然存续,则该情况属于企业的 派生分立。
务 或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得分立。”根据上述规定,公司在合并或者分立时,为保护债权人的利益,避免公司因合并或者分 立而逃避债务,公司法赋予公司的债权人有要求公司清偿债务或者提供担保的权利。所以,本案中,重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司,以及后来又 与重庆天伦纺织有限公司分立,国家开发银行有权要求提供担保成清偿债务。若重庆天业地毯公司成重庆天伦纺织有限公司不提供相应担保成清偿债务的,不得进行 上述合并成分立行为。
对 于《公司法》第184条和第185条规定的“不得”合并或者分立,学界有不同的理解。一种观点认为,此处“不得”合并或者分立,是指若债权人对合并或者分 立提出异议,作为债务人的公司必须清偿其债务或者提供相应的担保,否则,公司的合并或者分立为绝对无效;另一种观点则认为,“不得”合并或者分立,并非指 公司的合并或者分立绝对无效,而是指不能对公司的债权人产生对抗效力。《法国商法典》和我国台湾地区“公司法”(第73条)采取的是后一种立法例。我国对 此尚无明确解释。不过,从实际操作上来看,后一种立法例更易于执行。
本 案中,江津市棉纺织厂与江津市化纤厂于合并后新设成立了重庆天伦纺织有限公司,则重庆天伦纺织有限公司承担江津市棉纺织厂和江津市化纤厂的债权债务,由 此,江津市棉纺织厂对国家开发银行的900万元债务由重庆天伦纺织有限公司接受,重庆天伦纺织有限公司成为该借款合同的当事人。重庆天业地毯有限公司兼并 重庆天伦纺织有限公司后,同样根据《民法通则》第44条第2款的规定和《公司法》第184条第4款的规定,接受重庆天伦纺织有限公司对国家开发银行的债务 而承担偿付贷款的责任。
重 庆天业地毯有限公司与重庆天伦纺织有限公司分立,约定900万元的债务仍由重庆天伦纺织有限公司承担,该约定若经过国家开发银行的同意,则它们的行为符合 《合同法》第84条关于债务承担的规定,即债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。此后,国家开发银行对其900万元债权只能 要求重庆天伦纺织有限公司清偿。若重庆天业地毯有限公司分立时,约定由重庆天伦纺织有限公司承担900万元的债务,没有经过作为债权人的国家开发银行同意 的,适用《公司法》第185条第3款和《合同法》第90条后段的规定,在不超过诉讼时效的情况下,国家开发银行可以要求由分立后的重庆天业地毯有限公司和 重庆天伦纺织有限公司承担连带责任。从案件事实情况来看,国家开发银行并没有对重庆天业地毯有限公司行使债权请求权,由此大致可以推定,仅重庆天伦纺织有 限公司承担对国家开发银行900万元的借款的清偿义务。
综 上,在公司是否进行合并或者分立的问题上,债权人有提出异议的权利。而公司合并后,原企业的债权债务的移转,属于法定移转,因而不必取得相对人的同意,而 是由合并后存续的公司或者新设的公司承继;债权人和债务人没有约定公司分立后债务承担问题的,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权, 承担连带债务。此时,债务人对于企业合并或者分立后的债权债务的转移,债务人没有提出异议的权利。