司法权对商事仲裁的干预及其限思维导图

时光静好

2023-03-09

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司法权对商事仲裁的干预及其限

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思维导图大纲

一、司法权为何干预商事仲裁

仲裁的本质特性决定当事人的意愿应得到最大限度的尊重,但是在当代社会中,为了实现各种政策目的而强化国家的作用,加强对自由的限制是一种不可避免的现象,反过来看,这样的背景下要实现意思自治,就更有必要对这种合法的权力增大和扩充趋势作出能动的反应,实行经济的监督和拟制[2] 。

(一)司法权力干预的背景

1. 仲裁的自治失灵

自治性是仲裁的本质属性,它赋予仲裁生命力和活力。但是自治性存在着难以克服的弱点,商人的逐利本性,使得他们往往为追求自身利益的最大化有可能置他人和社会公共利益于不顾。由自治性主导的仲裁程序下的仲裁协议以及由此产生的仲裁活动和结果,有可能造成社会总成本的损耗远远大于其节约的个人成本,使得实际社会效益为负。这种违背仲裁价值追求的后果是商人自治本身无法避免和克服的,对此可称之为仲裁的“自治失灵”。因此,只有借助国家公权力———通常就是司法权力的干预,通过强制力矫正方能对社会公共利益造成损耗的行为。当然,司法也会出现失灵,但不在本文讨论范畴。对此所持的假定是司法权的干预行为能够矫正仲裁的自治失灵。

2. 仲裁的私力性

仲裁是一种私力性质的法律冲突救助机制,仲裁机构不具有国家公权力机关的色彩。仲裁的民间性决定了其很难独立实现其自身所追求的价值。如涉及到仲裁协议的执行、仲裁程序中的取证和保全措施以及裁决的非自愿执行等。因没有公权力,仲裁机构本身是无权和无力实施的。因此,这就使得国家司法权的介入和支持不可或缺。

3. 商事活动的扩展

早期的仲裁制度没有司法权的介入,是纯民间性的。中世纪的欧洲,资本主义刚刚萌芽,经济交往和商事交易范围狭窄、地点集中;市场主体相对单一,商人数量稀少。这种集中性和单一性为商人自治监督和执行仲裁裁决提供了可能。而当今在全球化和信息技术的推动下,商事交易范围扩展至全球,市场主体呈现多元化趋势,这使得商人违背仲裁协议的实际成本低于真实成本成为可能,依靠习惯法、自律的时代已经过去了,只有借助具有国家司法权力和国家间的协助,才能使仲裁制度的功能作用在解决商事纷争中更好地发挥,从而促进其发展。

(二)司法权干预的价值

司法对仲裁的干预是国家公权力介入的表现,司法干预不同于司法审判,司法审判(诉讼)以公正为其本体价值。司法干预使仲裁制度显现了司法性,但司法性毕竟不是仲裁的本质属性。因此,司法干预作为现代商事仲裁制度的有机组成部分,是以其自身对秩序和公正的价值和实现商事仲裁的价值功能而显现其干预价值的。

1. 司法干预的工具价值———秩序和公正

所谓秩序,是指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性[3] 。司法干预的秩序价值,是为了保障仲裁活动的开展、确保仲裁裁决的一致性和仲裁裁决的执行,以维护商事交易的顺利进行,构建有序的商事关系。司法机关对仲裁管辖权的尊重、仲裁中保全措施施行以及对仲裁裁决的承认和执行都体现司法干预的对秩序的追求。

司法干预的另一工具价值是公正。如前所述,商人的逐利本性以及自治制度自身的弱点会导致“自治失灵”,自治失灵造成了对社会正义的漠视和社会成本的损耗,反过来也会影响自治制度本身的存在和发展。国家公权力介入商人自治领域的仲裁活动的主要目的之一就是解决自治失灵,树立公正理念。典型反映如司法机关对违反公共秩序的仲裁裁决的撤销或拒绝执行。

2. 司法干预的本体价值———效率

作为仲裁制度的有机组成,司法干预应以促进仲裁效率的实现为其追求的目标。这是仲裁制度中的司法干预与司法制度的本质区别。在仲裁中,法院对仲裁秩序的维护和对公正的追求都是实现仲裁效率的手段。因此是“有限的”和“相对的”。法院通过行使国家强制力,在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面给仲裁予以支持和协助,可以有效地防止当事人恶意破坏或延长仲裁程序,保障当事人仲裁目的的实现,实现仲裁的价值追求。

(三)司法权力对仲裁干预的历史

在相当长的一段时期,商人社会因自治而催生的仲裁并不为国家权力所确认,甚至于受到国家公权力的限制,如古罗马的自力救济的《关于胁迫的优里亚法》,其立法精神就是依靠国家力量才能维护社会公正。仲裁仍属于民间性的私力自救活动,仲裁员根据商人法、商事习惯和公平观念作出裁断,裁决的执行主要靠道德观念的约束和对仲裁员的信赖而自觉履行,国家公权力不会对当事人的不自觉履行而进行干预。

二、司法权对商事仲裁的干预为何有限度

现代仲裁制度对国家公权力已产生了较深的保障依赖,司法干预已成为不争的事实和仲裁制度发展的需要。但是,商事仲裁毕竟是有别于司法制度的并行解决商事纠纷的重要制度,对其自治的本质属性的尊重和存在的价值意义认可,使得国家公权力对仲裁活动从不干预到过度干预,由过度干预发展到有限干预。

(一)仲裁的本质属性

关于仲裁性质的理论归纳起来主要有四种:契约理论、司法权理论、混合理论和自治理论。契约理论强调了仲裁的契约因素,但忽视了法律对仲裁的控制和影响,更为重要的是契约在仲裁制度里只是其中一个表现的因素,是以个案的形式出现,尚未上升到普遍意义的理论层面;司法权理论注重国家对其领域内发生的仲裁有控制的权力和国内法在仲裁中的作用和地位,忽视了仲裁的当事人的自治,错误地将表征归结为属性;混合论者认为仲裁的本质具有二重性,是契约性和司法性调和的产物,两者不分主次同样重要,这实际上是模糊了本质属性和一般属性或特性的区别。自治理论认为,仲裁本身是一种自治体系,当事人意思自治是仲裁发展的关键。仲裁应当摆脱仲裁地法的约束,以适应国际商业社会顺利处理国际商事关系的基本需要。

哲学界普遍认为,本质属性是事物的根本性质,是组成事物基本要素的内在联系。除了本质属性外,事物还有很多其他特性,和本质属性一起构成事物的确定性。因此,在给一个事物定性时,既不能以偏概全,也不能主次不分。本质是相对衡定的,但其呈现出的特征却是不断变化的。基于此种原理,笔者认同仲裁所具有的自治性属性。契约性和司法性均不能归为仲裁的属性范畴。

首先,契约性是仲裁自治性属性在个案中的反映。契约是仲裁的基石。自治性与契约性内涵大体一致,只是在不同角度和层级的一种描述而已。但从与司法性相对应的属性来说,契约性与司法性及自治性是不能在一个层级来讨论的。

其次,司法性体现了现代仲裁所具有的特征。仲裁的发展可大致分为法律确认前和法律确认后两大阶段,相应地,其性质也呈现阶段性的特征,其中在法律确认后阶段呈现出的最突出特征就是司法性。仲裁制度的保障从依靠道德因素发展到依靠国家司法权,正是体现了司法在仲裁制度中所充当的角色,此种角色或特征并非因仲裁本身性质所致。事实上,从仲裁本身的构成要素来看,当事人的协议、管辖权的非强制性以及仲裁裁决的承认与执行的拘束力等特性成为仲裁区别于司法诉讼、协商、调解和斡旋等方式的因素[4] 。

最后,将自治性确定为仲裁的本质属性可以合理解释商事仲裁制度。第一,从仲裁的源起看,自治性在仲裁制度的形成和发展过程中起到了基础性的作用。仲裁制度脱胎于商人自治,即在存在国家法律之时,商人因对封建法和教会法不能适应贸易发展的失望和司法的不信任,通过自治形成了逐渐完善的仲裁制度,并以契约的形式授权仲裁庭来解决争议;第二,从仲裁的运行机制上看,仲裁案件起源于当事人的仲裁协议,而仲裁协议则是当事人的意思自治典型反映,从选择仲裁员、仲裁地、适用规则等,该种自治贯穿了整个仲裁程序;第三,从仲裁的存在意义上来看,仲裁能为争端当事人提供一种不同于司法的争端解决方式,这种制度不受司法约束或司法影响微弱,赋予了争端当事人以极大的自主权,当事人的选择和追求的基于维护个体利益而催生的一种更经济更便捷的方式。此种不同于司法的存在背景正是仲裁得以安身立命的关键所在。

综述而言,商事仲裁是商人高度自治的产物,自治性应为其根本属性,此种属性在仲裁个案中反映为契约性。其表现出的司法性实际上是仲裁发展过程中因国家公权力的介入而呈现出的一

(二)商事仲裁的价值

在法哲学中“, 价值”一词通常在两种意义上使用:一方面它可指法律制度的伦理目标或道德理想,即法律制度赖以存在的道德根据及其具体运作中所要实现的理想结果;另一方面,价值又可以指人们据以确定和判断法律秩序和法律制度正当、合理的标准和尺度[5] 。从实际操作角度来说,在实际操作中,制度价值包含以下三个内容:一是制度解决什么问题?即工具价值;二是制度最终追求什么?即本体价值;三是在不同价值产生冲突时如何选择?即价值取向。

在现代社会中,制度价值是呈开放性和多元化趋势的。公正和效率可谓是任何争端解决制度都追求的价值目标。用公正价值衡量具体制度由来已久,但对公正的界定也从未取得过一致,按照美国哲学家罗尔斯的定义,公正包括实质公正和形式公正:实质公正是指制度本身的公正;形式公正是指对法律和制度的公正和一贯的执行。效率则可以界定为制度调整的现实结果与投入的成本之间的比值,主要考察的是制度的实施过程。效率原本是经济学的基本命题,经济学家亚当·斯密开创了以效率为取向来评价法律制度的先河。至现在,效率已成为衡量一个国家诉讼活动是否科学与文明的另一重要尺度。然而,由于社会资源的有限性和稀缺性,总体上限制了对公正的绝对追求,导致公正与效率两个价值目标间存在冲突,经常呈现出此消彼长的关系。

正是基于这种此消彼长的冲突关系,产生了不同的价值梯度问题。就司法诉讼和仲裁两种不同的争端解决制度而言,其价值梯度也是不同的。在司法中公平优先于效率,而在仲裁中,效率则应是处于公平之上的梯度阶。

首先,从工具价值角度来说,仲裁这种自治性的争议解决方式之所以存在,在很大程度上是因为商人们认为诉讼费事费钱,程序繁琐,使得当事人的权益长期处于不确定状态,不能满足其注重效果的要求,因而,仲裁制度的基点应确立为效率。

其次,从本体价值角度来说,仲裁是市场经济不断发展的产物,市场经济作为一种对社会资源进行高效、合理配置的经济模式要求快速解决纠纷以提高资源优化配置的水平。效益目标是市场经济为仲裁提出的客观要求,一裁终局是仲裁跻身于社会救济体系的一个根本原因[6] 。

再次,在价值取向上,仲裁坚持的是效率优先,兼顾公平。仲裁采取的是“一裁终局”,和诉讼相比,争端得到了经济的解决,但一方当事人承担不公正后果的风险大大增加;当事人选择仲裁的目的,就是接受仲裁庭可能做出不公正的裁决,以换取争端经济便捷的解决。种新的不断发生变化的阶段性特征。

(三)结论

国家基于主权欲望介入了商人自治的仲裁活动,一方面是对仲裁在构建公正和秩序方面缺失的补救,但另一方面更多地应是对商人自治的需求的回应。仲裁活动对强制性权力产生了需求,应此种回应需求而进行的干预,是以尊重仲裁的自治性为前提的,在于促进和实现仲裁价值,而非贬损。因此,国家的介入是有边界的,司法权对商事仲裁的干预必须有限度。

三、司法权如何干预商事仲裁

国家司法权力对仲裁干预是基于如下理论预设:法院的介入是为了克服“自治失灵”,从而更好地实现当事人意思自治,司法干预通过对秩序的维护和公正的获取,保障效率价值的实现。任何司法干预制度的设立都应从这一预设出发,而无需拘泥制度本身是程序的、实体的或是组织机构的。但是,有限度的干预无疑是实现司法干预商事仲裁的目的和价值的重要路径。具体而言,司法权对商事仲裁的干预是多维度的。

(一)三个阶段

三个阶段是指审前干预阶段、审中干预阶段、审后干预阶段。审前干预阶段主要涉及到仲裁机构受理仲裁案后至开庭前的司法干预;审中干预阶段是指仲裁庭开庭审理过程中的干预;而审后干预阶段是指仲裁裁决做出后的司法干预。由此可见,法院的介入和干预是全面的,从仲裁开庭前对管辖权的确定一直持续到仲裁裁决作出后对仲裁裁决的执行。

(二)两个层面

两个层次是指积极性干预和消极性干预;积极性干预侧重于对自治的承认和协助,具体包括对仲裁管辖权和仲裁裁决的承认、执行仲裁裁决以及仲裁程序中传唤证人、执行保全措施等。消极性干预是对自治的控制和纠正,包括对仲裁程序合法、裁决公正的监督,对仲裁裁决的撤销和拒绝承认以及执行裁决等。

(三)三项内容

三项内容包括程序干预、实体干预和仲裁组织干预。程序干预是指对仲裁程序的干预,如因超越仲裁管辖权而拒绝执行仲裁程序。法院在仲裁程序进行时不应过多介入,仲裁进行时的介入会加重仲裁程序的负担,使仲裁的成本加大,也不利于仲裁机构行使独立仲裁权。为了确保仲裁程序的自主性和效率性,应当通过事后审查的方法保障当事人的程序权利。实体干预主要是指对仲裁协议和裁决内容的干预,如以实质性错误为由不执行仲裁裁决。

与程序干预相比,实体干预更容易造成对自治性的损害,因此,应当做严格限定,即实体干预的范围应当严格限定在公共秩序领域,而不能涉及裁决的实体性问题。对仲裁组织的干预,是指法院对仲裁机构仲裁庭的合法性的审查,即仲裁机构是否经法定程序设立,其仲裁庭的组成是否符合强行性法律的规定等等,仲裁组织干预也是司法干预的内容,而且是商事仲裁获得司法支持的重要前提。在司法干预仲裁的实践中,仲裁组织干预通常是作为程序性的干预内容完成的。

注释:

[1] 张晓君,徐兵. 国际商事仲裁法律制度[M] . 西南师范大学出版社,1998. 1.

[2] [日]棚赖孝雄. 王亚新译. 纠纷的解决与审判制度[M] . 中国政法大学出版社,1993. 118.

[3] [美] E·博登海默. 邓正来译. 法理学———法律哲学与法律方法[M] . 中国政法大学出版社,2001. 219.

[4] 宋航. 国际商事仲裁裁决的承认与执行[M] . 法律出版社,2000. 16.

[5] 陈瑞华. 刑事审判程序价值论[J ] . 政法论坛,1996 , (56) .

[6] 何炼红. 论国际商事仲裁的性质[J ] . 湖南省政法管理干部学院学报,2002 , (3) .

[7] 李晓明,辛军. 诉讼效益:公正与效率的最佳平衡点[J ] . 中国刑事法杂志,2004 , (1)

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