仲裁系以契约为基础,无仲裁约定即无仲裁判断,这是原则问题,少有例外。因此,无仲裁约定之判断,即为“无权判断”,而“越权判断”是指当事人间本有仲裁约定,只是仲裁庭的判断不是以此仲裁约定为基础所提出的请求或是在其请求范围以外作出判断而已。越权的仲裁判断除有这些情况外,也有可能是因原仲裁契约无效或失效所作成。谨将“越权判断”的形成因素归类成以下情况:
B. 当事人间有仲裁约定,但当事人以此约定所生的争议提请仲裁后,仲裁庭却就当事人未请求的事项加以判断者:例如在船舶制造契约中亦有仲裁约定。定作人拒绝受领船舶,承作人遂提出“支付价金”与“受领船舶”两项请求。而仲裁庭在审理后,以制造中有瑕疵除作出以上两项请求之判断外,另就瑕疵事实再作“减价”之判断即其一例。
C. 当事人间有仲裁契约,但当事人之一方欠缺行为能力者:
这是涉及仲裁约定有主观无效问题。例如约定仲裁之一方系未经合法授权时即有此问题存在。再者,有些国家法律规定政府或其所属企业无约定仲裁的行为能力。这些都是涉及“主观的仲裁容许性”的障碍。
D. 当事人间有仲裁约定,但当事人所约定之事项为法律禁止其仲裁者:这是涉及仲裁约定有客观无效的问题。有些国家法律禁止与公益有关的私权争议由当事人约定仲裁解决。例如工业所有权事项的争议在有些国家即禁止其仲裁,而不允许当事人约定仲裁解决其争议,这是涉及“客观的仲裁容许性”问题。
E. 当事人间之仲裁约定已失效者;有些仲裁约定具时效性,若仲裁是在此时效利益届满后才提出,仲裁判断系在届此时效后始为判断即有此后果。惟有待一提者,在涉外仲裁事件中,时效是否为实体问题或程序问题即须依其准据法来解决。除此之外,对于时效问题应由仲裁庭自行依法审认?抑或须待当事人提出才能审认?亦有待深入加以探讨。
对于以上各种不同的情况,法律宜加以规范。例如纽约公约第五条第一项a款即对以上c、d两项加以规范;而同条项之c款则对以上e款加以规范,在我国法方面,条例第三十三条第一项第三款仅对以上b项为规范;同条项第四款第一段( 23〈2〉) 所谓“仲裁契约无效”系对以上e项与d项之规定;至于同条例第23条2款后段之仲裁契约“失效”则系对e项之规范。