论刑事诉讼中强制措施的完善思维导图

失落感

2023-03-09

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取保候审论文

司法实践表明，刑事诉讼中的强制措施，对于保障刑事诉讼的顺利进行已经并正在继续发挥其积极作用，但其中也存在着不少问题。例如逮捕人犯的条件不太妥当;以收容审查代替刑事羁押;取保候审及监视居住的规定不能适应形势发展的要求;补充侦查的次数未作限制，致使多次以退回补充侦查为由而延长刑事羁押期限的案件屡屡发生，等等。如何解决这些问题，学术界已有一些人予以关注并进行了探讨，笔者在此略抒己见，以求有助于完善立法和司法。

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思维导图大纲

一、关于强制措施的期限

强制措施作为刑事诉讼中对被告人采取的临时性限制人身自由的方法，立法中应对其适用的期限作出严格规定。如果刑诉法对期限的规定不周密，司法实践中在适用强制措施时就会产生问题。就我国刑诉法对强制措施的期限规定来说，我认为，其中存在不甚周密之处：

第一，刑事诉讼法虽然对拘留、逮捕的期限，在侦查、起诉、第一审审判和第二审审判中分别作出了规定，然而，这种分阶段的规定羁押期限，却回避了对整个诉讼过程中的羁押期限作出统一规定。这种规定方式的缺陷，可以导致被告人在诉讼的各个阶段被羁押的期限并不违反法律的规定，但在整个诉讼过程中被羁押的期限却大大超过刑诉法所规定的各阶段羁押期限的总数，而超过的原因正是因为刑诉法所规定的补充侦查。由于在起诉、审判阶段，审查起诉的检察机关和负责审判的法院，可以根据法律的规定决定退回补充侦查，而补充侦查又可以使侦查羁押的期限延长一个月，因此，当退回补充侦查的次数在法律上未作规定时，对被告人的羁押期限，就会因为一次次的退回补充侦查而一个月又一个月地予以延长。

面对这一问题，有的学者建议刑诉法应补充修改关于退回补充侦查的次数限制的规定。这种建议对解决以多次退回补充侦查的方式超长时期地羁押被告人的问题，无疑是有积极意义的。但笔者以为，这种解决方法，在实践中会因面临的困难而使其解决问题的意义受到影响。困难之一是规定退回补充侦查的次数以几次为宜难以确定;困难之二是规定各诉讼阶段的退回补充侦查次数应否有差异不易解决。并且，即使对退回补充侦查的次数作出规定，仍然会使刑诉法关于羁押期限的规定在实践中因退回补充侦查而被突破。因此，这两个实际困难若没有妥善的方法予以解决，期望以限制补充侦查的方式来解决在整个诉讼期间对被告人羁押时间过长的问题，就很可能会落空。

笔者认为，要彻底解决这一问题，刑事诉讼法在修改时应对被告人的羁押期限作统一规定，即严格规定在整个诉讼期间，对被告人在各阶段的羁押累计不得超过的期限。这样的规定，若与限制退回补充侦查的次数的规定相配合，当能有效地解决上述问题。虽然对羁押期限作出总体性的规定也面临着实际的困难，例如诉讼的各阶段羁押期限应否保留现状，若应予以改变则应如何确定等等。然而，我认为这些问题相对而言较易解决。

笔者认为，法律对羁押期限规定的完善和公安、司法部门有关观念的改变，是彻底解决超长时期羁押被告人问题的基本保障。虽然还有一些其他问题需要解决，但若无此基本保障，解决这一问题是不可能的。

第二，拘传、取保候审、监视居住，作为刑事诉讼中的强制措施，现行刑事诉讼法对其期限未作任何规定。

拘传、取保候审和监视居住，是一种限制人身自由的强制措施，刑事诉讼法对此未规定任何期限，不能不说是一种严重的疏忽。虽然相对拘留和逮捕，这三种强制措施对被告人的人身自由的限制要轻微一些，但作为一种强制措施，若不规定期限，显然不利于对被告人合法权益的保护。在强调民主与法制的今天，这个问题的亟待解决显得尤为突出。

就拘传来说，作为强制被告人到指定地点接受讯问的措施，若没有时间限制，毫无疑问，在实践中就会成为变相羁押，给被告人的合法权益造成损害。因此，对拘传的期限作出严格的规定，是完全必要的。拘传的期限应如何规定，依笔者之见，应与我国的八小时工作时间相适应，即拘传一次时间不得超过八小时。即使讯问被告人的工作在八小时之内未能告一段落，也应让被告人返回，而不得继续强制被告人接受讯问。当然，根据案件和被告人的情况，如果符合法律规定的采取其他强制措施的条件，也可以转而采取其他诸如取保候审、监视居住，甚至拘留和逮捕等措施。

就取保候审和监视居住来说，笔者认为，现行刑事诉讼法未规定任何期限，其根据在于，刑诉法只是对被告人处以羁押状态下的侦查、起诉、审判期限作出了规定，并未对其他情况下的侦查、起诉和审判的期限作出规定;而取保候审和监视居住若无情况的变化而予撤销或变更，只是在案件终结之后才予撤销的。因此，既然刑诉法对被告人不被羁押的侦查、起诉、审判未作期限规定，实际上也就是未对取保候审和监视居住的期限未作规定。但作为一种限制人身自由的措施，若不规定相应的期限，则不利于保障被告人的合法权益、不利于健全法制是显而易见的。

笔者认为，规定取保候审和监视居住的期限，应与规定侦查、起诉、审判的期限一并考虑。其理由在于：取保候审和监视居住作为保障诉讼顺利进行的一种强制措施，因其不如刑事羁押那么严厉，因此，期限的规定虽然必须有，但可相应宽泛一些，其限度即以刑事诉讼的终结为界。并且，侦查、起诉和审判，即使被告人尚未处于羁押状态，也应规定适当的期限，才能促进法制的健全。一个公民处于刑事被告人的状态，若诉讼没有期限规定，即使未对他采取任何强制措施，这种状态持续累月以致数年，其合法权益也必将受到严重影响，甚至实际损害。

规定刑事诉讼中的侦查、起诉和审判非羁押状态的期限，实际上也完全有可能。总结全国各地历年来办理刑事案件时，在侦查、起诉和审判中一般需花费多长时间，就可以对此期限作出规定。

二、关于强制措施的条件

刑事诉讼法对采取强制措施的条件，除拘留和逮捕外，并未作具体规定。对于完善刑事诉讼法关于强制措施的条件的规定，笔者认为，在下列几个问题上有必要进行更多更深入的研究。

1.取保候审与监视居住这两种强制措施的条件有何区别

监视居住与取保候审比较，应是公安、司法机关在决定采取其中之一措施时优先考虑的方法。理由是：第一，监视居住的实质含义是责令被告人不得擅自离开指定的居住区域，随时接受侦查与审判。虽然也具有对其行动加以监视的含义，但因前者是直接对被告人的人身自由的限制而更具有强制措施的本质意义。既然监视居住以被告人不得擅自离开指定居住区域为核心内容，由于刑事诉讼在确定被告人并将此告知被告人以后，总是需要以被告人能够随时接受侦查与审判为基本条件，因此，可以说被告人若非被羁押，就应该使其处于监视居住的状态之下。因此，从保障诉讼的顺利进行，使被告人能够随时接受侦查和审判的角度出发，监视居住几乎是任何刑事案件都应优先考虑的措施。另外，在确定刑事强制措施的力度上，除了刑事羁押外，即应为拘传和取保候审，最后才是监视居住。也就是说，对被告人采取何种刑事强制措施时，首先要考虑的就是监视居住，在这种措施的力度尚不够时，才能考虑取保候审，在取保候审尚不足时，再考虑刑事羁押。第二，从采取强制措施的难度来说，监视居住相对取保候审也较易采用。取保候审，不论是人保还是物保，比较而言在选择保人、确定物保的数额上都有一定困难;而监视居住则主要是要求被告人不得擅自离开指定居住区域，当然更为简易。因此，即使从难易的角度来考虑，监视居住也较取保候审更应优先考虑。

由此，可以确定监视居住与取保候审的适用条件还是有区别的。这种区别就在于，根据案件情况，当采取监视居住与取保候审两种强制措施皆可时，应优先考虑采取监视居住;只有在监视居住的力度不够时，再考虑取保候审。

2.取保候审中的人保和物保条件的区别

现行刑事诉讼法规定的取保候审，只是人保，包括个人担保和单位担保两种，并没有财物担保。关于物保，近些年学术界有不少人对其根据及合理性进行了较充分且有说服力的探讨，在此不再重复这些笔者完全同意的论述。然而，有一个问题需要进一步探讨，即刑事诉讼中在怎样的情况下采用人保，在怎样的情况下采用物保，这两种担保方式的条件有何区别?这个问题不解决，即使在修改刑诉法时规定了物保，以后在司法实践中同样会表现出来并需要解决。

当然，在此肯定人保较物保更应优先考虑的担保方式，并不是要否定确立物保制度的积极意义，而是为了使取保候审制度更为完善、物保制度一旦确立更能发挥其作用。

3.逮捕条件的重新思考

关于逮捕的条件，刑事诉讼法的规定可以说是比较详细的。但在刑诉法所规定的诸项条件中，司法实践表明，有些并不妥当。其中之一就是“主要犯罪事实已经查清、可能判处有期徒刑以上刑罚”的条件。从限制采用逮捕这种最严厉的强制措施的角度来看，规定公安、司法机关在决定和执行逮捕时的这个条件，无疑是有积极意义的，但在实践中，这样严格的条件限制，却导致了规避刑诉法的有关规定，以收容审查等方式代替逮捕的后果。实践中对被告人先收审，只是在收审期间基本审清了案情以后，并转为逮捕的情况并非罕见，说明了这种后果的严重性。即本来意在限制对被告人采用逮捕措施的条件限制，却导致了延长对被告人羁押的实际结果。虽说出现这种事与愿违的结局，原因不全在法律对逮捕条件限制过严，甚至主要不是由于这一原因(主要原因是公安、司法机关对羁押的观念尚未改变，即如前所述，认为只有对被告人羁押才能保障诉讼的顺利进行)。但这种严格条件也确实是导致这一结果的因素之一。因此，有必要在修改刑诉法时将这一条件作适当修改。笔者认为，就案件事实的条件而言，只要查明被告人确系本案的重大嫌疑人即可，无需规定“主要事实已经查清”。因为逮捕是被告人采用的强制措施，既然有证据证明他有犯罪的重大嫌疑，决定采用就应是合理的。虽然条件的放宽使以后的侦查、起诉、审判节奏也要相应地加快，因为羁押期限是有限的;但这未必是不利的结果。这样规定，可能会促使公安、司法机关提高办案效率。这种有利的结果出现并非不可能。

就“可能判处徒刑以上刑罚”的条件而言，可以改变为“可能判处十年以上有期徒刑”。法律作这种修改，有利于降低采用逮捕等羁押被告人措施的可能性，使相当一部分被告人因此条件的修改而不致于被羁押。然而，法律在对此条件进行修改时，应注意两个基本因素也需作相应调整。一是应将被告人“具有危险性倾向”作为采用逮捕等项羁押措施的首要条件，在具备此条件时，甚至可以不以“判处有期徒刑以上刑罚”作为辅助条件，即可对被告人采用刑事羁押措施。因为采用刑事羁押的目的，就是为了制止被告人可能有的进一步的危害社会行为、保障诉讼能顺利进行，如果被告人具有危险性倾向，就应该予以羁押。二是应将拘留的条件与逮捕的条件适当脱钩，不应再以“罪该逮捕”作为拘留的先决条件，否则，就会导致因为逮捕条件的这种放宽而使拘留这种十分必要的应急性羁押措施，难以发挥其应有的作用。作者：董胜涛

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