新型同种漏罪数罪并罚案件的分析与思考思维导图

宠上天

2023-03-09

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取保候审论文

刑法第七十条规定，刑罚执行完毕以后，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，按照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。刑法第七十七条也规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，按照刑法第六十九条的规定，数罪并罚。

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思维导图大纲

一、案件的基本情况

案例一：2007年9月，被告人马某因一次盗窃，价值2000余元。被泰兴市公安局某派出所取保候审，期间又窜至姜堰盗窃四次，盗窃金额为5000余元。被姜堰市公安局先后采取刑事拘留、取保候审等强制措施。但两地公安局未能沟通，对异地犯罪事实均不知情，各自办案，先后起诉至泰兴法院、姜堰法院。2008年1月马某被泰兴法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。姜堰市人民检察院于2008年2月3日向姜堰法院提起公诉，指控被告人在姜堰盗窃四次的犯罪事实。姜堰法院在审理中得知马某已被泰兴法院适用缓刑，检察机关延期审理后变更起诉，提请对马某撤销缓刑，数罪并罚。2008年3月5日，姜堰法院对其撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元。

案例二：被告人黄某曾于2007年11月3日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人蒋某曾于2008年3月22日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。2008年4月18日，公诉机关向本院提起公诉，以被告人蒋某在缓刑考验期间被发现判决前曾两次盗窃电瓶车，价值人民币3510元。被告人黄某在缓刑考验期间被发现判决前曾五次盗窃电瓶车，价值人民币8650元。提请对两被告人撤销缓刑，数罪并罚。经查，被告人蒋某在涉嫌前罪被公安机关审查时，已如实供述了全部盗窃犯罪事实。其中两起犯罪事实，因公安机关未能及时找到被害人，在第一次公诉中未予认定。2008年1、2月，被害人相继向公安机关报案。判决生效后，公安机关根据已经查证的证据，将上述事实作为漏罪移诉。公诉机关再次提起公诉，建议撤销缓刑，数罪并罚，并对蒋某再次适用缓刑。2008年5月19日，本院作出判决，对黄某撤销缓刑，数罪并罚，判处有期徒刑一年；对被告人蒋某适用单处罚金，数罪并罚后再次适用缓刑。

二、上述案件存在的典型特征

1、前罪与漏罪属同种性质犯罪，且常见于盗窃案件。产生的法律后果是涉及到同种性质犯罪的数罪并罚问题。

2、前罪与后罪审判时间间隔较短。如蒋某第一次判决时间为2008年2月，公诉机关再次起诉时间是4月。马某第一次判决时间是2008年1月，第二次判决时间是3月。都只有不到两个月的时间。

三、原因分析

在上述典型案件中，依正常法律程序，应当由公安机关及时查证属实，并案处理后再移送检察机关提起公诉。即可避免在判决生效后再次提起公诉，数罪并罚。之所以被分为两个案件，适用数罪并罚，笔者认为，主要是出于以下原因：

1、被告人因侥幸心理，未能如实供述。如被告人马某在两地侦查机关侦查过程中，均未能如实供述在其他地区还有未结案件，寄希望于蒙混过关。被告人黄某在第一次案件侦查过程中，也是避重就轻，未能全部供述。

2、侦查机关处理程序不当，相互沟通不够。被告人马某先后被两市公安机关采取取保候审的强制措施。其户籍所在地派出所应当引以充分重视，并将此情况分别向两地办案部门通报。两地办案部门知情后应当加强沟通，将案件移送主要犯罪地并案起诉，而不应当各自为政，最终造成案件程序交叉混乱。

3、侦查机关急于追求办案数量及速度，忽视案件质量。近年来，侦查人员囿于案件数量考核机制的影响，盲目追求案件数量，无论事实有否查清，一概要求在一定期限内移送检察机关。仅考虑检察机关是否提起公诉，是否退回补充侦查影响考核，而不考虑案件最终的处理结果和效果，造成案件质量下降，程序混乱。如在蒋某盗窃案中，蒋某已经全部如实作了供述。侦查机关以未能找到被害人，相关事实不能查证为由，对其中两起事实存疑未诉，而将其余事实先移送检察机关审查起诉。而事实证明，在其移诉后不到二十天就先后接到被害人报案。在公诉机关尚未向人民法院提起公诉时，其已经查证的新的犯罪事实应当由公诉机关作为新的事实提起公诉。即使前罪已在人民法院审理期间，也可由公诉机关建议延期审理，变更起诉。但侦查机关未能及时与检察机关沟通，人为造成案件事实漏判。

四、该现象存在的弊端及对策

1、不必要的分案处理造成司法资源的极大浪费。刑事诉讼程序设置在审查起诉和人民法院审理程序中均设置了补充侦查程序，旨在发现新的事实时，补充或变更起诉，及时对被告人的全部犯罪作出判决。在判决生效后，重新立案移送起诉，势必重复一系列的司法程序，造成司法资源的极大浪费。

2、加重了对被告人的处罚。在原罪与漏罪属于同种犯罪时，分案处理必须分别判决数罪并罚，在原判适用缓刑的情况下，还应当撤销缓刑，且数罪并罚，原则上不应当再适用缓刑。这必然会加重对被告人的刑罚，影响刑罚的公正性。

3、判决处于两难尴尬境地。刑法第七十条规定的适用条件是“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪”，第七十七条规定是“在缓刑考验期限发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，应当说这两条均将发现漏罪时间限定在判决宣告或生效以后，而实践中，相关侦查机关常常在原罪审查起诉期间或法院审理期间就已经发现漏罪，是否可以再适用上述程序数罪并罚，理论上存在一定的争议。数罪并罚，加重了对被告人的处罚；不数罪并罚，则又放纵了犯罪。撤销缓刑后是否可以再次适用缓刑，理论实践界也认识不一，立法上限制撤销缓刑后再次适用缓刑，但原意是鉴于被告人认罪悔罪态度不好，不能如实供述自己的全部犯罪事实，不适宜再适用缓刑。而象蒋某这样的情形，被告人已经如实供述，侦查机关未积极作为，造成部分事实漏判，对蒋某如何量刑，法院处于两难境地。

笔者认为，为杜绝和减少上述情况的出现，应做好以下方面的工作：

2、加强对侦查程序的监督和制约，取消唯办案数量、速度考核机制。根据《刑事诉讼法》第一百二十九条的规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分。对于公安机关在侦查过程中发现的犯罪线索，应当及时查证，公安机关内部应当加强对侦查终结案件质量的审查。公诉机关审查起诉期间发现遗漏犯罪事实的，应当予以退查。

3、完善相关法律规定，对于漏罪案件立案的条件严加把关。“在判决生效后发现漏罪”应当严格限定为侦查机关（任意一侦查机关）在判决生效后发现，对于侦查机关在判决生效前发现却没有及时告知检察机关、审判机关的事实，在判决生效后视为已丧失追诉时效。对于在判决生效后发现的占原罪比例较小的同种犯罪事实，查证后再次作为漏罪移诉的，检察机关应当决定不起诉。人民法院对于公诉机关指控的此类漏罪，也应当不予立案。

江苏省姜堰市人民法院·吴晓蓉

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