在2004年，最高人民法院出台了相关司法解释，将这种情况作为法条竞合对待，按照侵犯知识产权罪处理。虽然司法解释明确了并非只要是经营盗版物品就构成非法经营罪，但在实践中有相当多的这类案件是按照非法经营罪来处理的(这与来自出版行业的推动力有很大关系)。如北京市一基层法院审结过这样的案例，某领导人的文集出版后，有被告人搞地下印刷出版牟利，法院便以非法经营罪定罪判刑，而不是按照侵犯著作权罪论处。其实，从相关司法解释的精神看，对于非法经营盗版物品的行为，应定侵犯著作权罪，而不宜定非法经营罪。
关于非法经营罪的表现形式，刑法第二百二十五条列举了三种情形，前两种情形法律规定得非常明确，比较好把握。对于第三种即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何理解和把握，司法实践中存在不同的认识。有人认为，法律之所以作出这样规定，一是因为严重扰乱市场秩序的行为不好穷尽;二是给司法机关留下一个自由裁量的空间。因此，对于其他严重扰乱市场秩序的行为，可以由司法机关根据案件的事实、情节以及危害后果予以确认。只要认为犯罪嫌疑人的非法经营行为对市场秩序造成了严重破坏，就可以按照非法经营罪定罪处罚。也有人认为，对于其他严重扰乱市场秩序的行为，也应当由其他相关的法律、法规特别是立法机关和最高司法机关作出规定。近年来，全国人大常委会、最高人民法院对非法倒卖外汇行为、非法经营出版物行为、非法传销等行为，均作出专门规定或者司法解释，给司法机关处理此类案件提供了法律依据。对于法律和司法解释没有明确规定的非法经营行为，根据法无明文规定不为罪的原则，不能按照犯罪处理，只能给予必要的行政处罚，如果确实需要给予刑事制裁的，应该提请最高司法机关作出司法解释。否则，由基层司法机关根据自身的认识去评价某一种非法经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不仅会造成司法上的不统一，而且也极可能使非法经营罪成为一个新的“口袋罪”。上述两种观点各有各的道理，目前在司法机关也没有形成共识。因此，在这一争议没有得到解决之前，处理这类案件，要采取慎重的态度，加强研究、沟通和请示。
在涉及图书、音像的犯罪中，如果违法所得不够其他犯罪所要求的犯罪数额而有刑罚之必要时，是否可以认定为非法经营罪?
【提示：除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。】
司法实践中，存在着这样一种情形。行为人实施了侵犯著作权或者销售侵权复制品的行为，但是违法所得没有达到法定的标准或者违法所得缺少证据证明，司法机关遂采取一种变通方法，以非法经营罪定罪处罚。理由是嫌疑人的一个行为，即符合侵犯著作权罪的犯罪构成，又符合非法经营罪的犯罪构成，属于刑法理论上所称的法条竞合。在依特殊规定不能处理的情况下，可以按照一般规定处理。这种方法大多表现在非法销售盗版光盘的案件中。这种观点和做法虽有一定的道理，但存在着一个致命的问题，那就是这种处理结果违反了罪刑相适应的刑法原则。比如一个人销售盗版光盘，违法所得10万元，达到了销售侵权复制品罪的定罪标准，其行为就会被认定为销售侵权复制品罪，依法可以判处三年以下有期徒刑。但是如果他违法所得只有3万元，达不到销售侵权复制品罪的定罪标准，但达到了非法经营罪的定罪标准，他就会被认定为构成非法经营罪，依法可以判处五年以下有期徒刑。由此可见，罪行轻、违法所得少，但却受到重罚，这毫无疑问违反了罪刑相适应的原则，因而是不可取的。
况且，最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项规定，以非法经营罪处罚。行为人侵犯著作权的行为如果符合该解释第一条至第十条规定的，就只能依照侵犯著作权或者销售侵权复制品的相关条款处理，如果达不到定罪标准，就只能进行行政处罚，而不能按非法经营罪处罚。除非其销售的非法出版物，不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，根本就没有著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。如果将侵犯著作权的行为按照非法经营罪处理，虽然有利于打击此类犯罪，却导致了法律适用上的不平等。目前，有些法院对于销售盗版光盘但没有达到销售侵权复制品定罪标准的案件，不作为犯罪处理，从某种意义上讲是值得肯定的。
引用法条
[1]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条
[2]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[3]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
[4]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第两百二十五条
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U762261671
