在司法实践中，司法工作者必须严格按照《刑法》和《关于处理自首和立功的解释》的规定对是否构成自首进行认定。但是，笔者认为《关于处理自首和立功的解释》将供述同种余罪排除在自首之外，是不当的，其不当之处在于：
首先，罪刑法定是刑法的一个原则，刑法对什么行为构成犯罪，应当如何适用刑罚都有明确的规定。司法解释应当遵循刑法明文规定的内容，只能就刑法在具体适用中的问题进行解释，不能超越其应有权限作扩大或缩小解释。《刑法》第67条第2款规定的是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，而不是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他不同种罪行”，也即未规定是“同种罪行”或是“不同种罪行”，也未把“同种罪行”排除在“其他罪行”之外。而《关于处理自首和立功的解释》却把“其他罪行”解释为“其他不同种罪行”，超出了刑法条文的原义，缩小了自首的范围，这是不当的。
其次，对如实供述同种余罪，不成立自首，从数罪的角度来看，也是不当的。从《关于处理自首和立功的解释》的规定来看，供述余罪者是指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯”，其中就包括正在服刑的罪犯。《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效前，还有其他罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚。从这一规定来看，正在服刑的罪犯被发现的新罪，无论是同种罪或不同种罪，都是以另外的罪来对待的，是作为数罪进行并罚的。而《关于处理自首和立功的解释》规定已宣判的罪犯，如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论，这实际上是否认判决生效后又交待的同种罪行为另一新罪，这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因此，判决生效后又供述的同种余罪，应按新的罪对待，也可独立成立自首。在司法实践中，对主动如实供述的新罪，也是以自首论处的。
第三，把“其他罪行”解释为“不同种罪行”，必然导致处罚上的不平衡，从而影响刑法的公正性。同种余罪和不同种余罪都是余罪，对如实交待未被掌握的不同种余罪作自首处理，根据自首情节予以从轻或减轻处罚，而对如实交待未被掌握的同种余罪，不认定为自首，并不能减轻处罚，这种仅因罪行种类的不同而导致量刑的差别，明显不当。其结果可能是相同的余罪自首得到不同的处罚，就会造成同种余罪和不同种余罪处罚严重失衡。比如两个同样盗窃9000元的盗窃犯，均应判处三年以下有期徒刑，一个如实供述了其他盗窃3万元的罪行，按照法律规定应在3年以上10年以下处刑，因属于同种犯罪，不能认定为自首，只能酌情从轻而不能减轻处罚，被判处5年有期徒刑。而另一个如实供述除盗窃9000元外其他抢劫的犯罪事实，按照法律规定应在3年以上10年以下处罚，抢劫犯罪行为性质比盗窃3万元严重，社会危害性也更大，因属不同种罪行，则应认定为自首，可以从轻或减轻处罚，对其盗窃罪就以最高刑处刑3年，对抢劫罪减轻处罚1年，数罪并罚也就在3年以上4年以下处刑，犯盗窃和抢劫罪的处罚就明显的轻于只犯盗窃罪的人，这就导致量刑失衡，不利于鼓励犯罪者供述余罪。
第四，如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名1中的不同罪名时，则该数罪仍属同种罪行，而非不同种罪行2。根据《关于处理自首和立功的解释》第4条的规定，仍不能认定为自首，这也是不当的。例如，犯罪人先运输毒品，后又贩卖毒品，两次犯罪行为的具体性质、所触犯的具体罪名不一致，前者构成运输毒品罪，后者构成贩卖毒品罪，但由于存在走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名，犯罪人所犯的上述两种罪仍应被认为是同种罪行。如果犯罪人在后来贩卖毒品的过程中被抓获，其又如实供述尚未被司法机关掌握的运输毒品罪行的，也不能认定为自首。此外，现行《刑法》中还有大量关于选择性罪名的规定，如第171条规定的出售、购卖、运输****罪，第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，第363条规定的制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪，第369条规定的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪等，均系选择性罪名。同样，涉嫌这些罪名的犯罪人，在被采取强制措施时，如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的其他罪行时，同样不能认定为自首，这也必将极大地打击这些犯罪嫌疑人供述余罪的积极性，不利于打击犯罪，制裁犯罪。
