世界量刑体制大体有立法模式、司法模式、行政模式等。我国目前采用的是司法模式,也就是法律上对犯罪行为规定了相对确定的幅度刑,法官对具体案件宣告的是确定刑(定期刑)。[ 我国的刑事立法规定的每个罪应受的处罚要么过于宽泛,要么过于笼统。就拿目前反响强烈的贪污类犯罪来说吧,《刑法》第383 条规定“个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产……”“10万以上”是一个比较宽泛的数据段,现实中有贪污几十万的,有贪污数百万的,甚至有贪污上千万的。至于具体贪污多少才处10年以上有期徒刑,多少才处无期徒刑,什么情况才属情节特别严重可处死刑,无统一的细则规定,完全由法官决定。因此,就出现了上述的量刑不统一。《刑法》第234条规定,犯故意伤害罪“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”因此,到底什么情况该判死刑由法官作判断,刘涌案充分反映出法官的生杀大权。辽宁高院的判决也是在法定范围内,最高院也只能说是“不当判决”,不能说是错判。《刑法》第232条规定故意杀人罪“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑”,从该法条看,前文所述的对妇女以暴施暴案的判决严重不统一现象也就不难理解了;还有《刑法》第310条规定的窝藏、包疵罪:“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑”。这里的“情节严重”过于笼统,什么才算情节严重只能凭由法官去判断,而“处3年以上10年以下有期徒刑”,则规定跨度过于大,中间7年的时间,完全掌握在法官手中,多判或少判1年甚至几年都无所谓,只要不超过上下限都对。《刑法》类似的法条还很多。对于一般人来讲,规定的刑罚多一年或少一年也许并不重要。但对于被告人来说,多判一年或少判一年意义重大。如果在监狱少呆一年,或许意味着他的家庭就不会破散;或许意味着出狱后还有一份满意的工作等着他;或许意味着恋人不会离他而去;或许意味着子女在人生关键时刻(如升学)能得到他这个做父或母的支持;或许意味着能见上病重父母亲的最后一面。而量刑标准的宽泛、笼统和不统一,导致或由于法官认识上的不同,或由于地区差别,或由于司法腐败现象的存在,不同法院、不同法官对同一类案件宣告的确定刑不能统一,即使同一法院,甚至同一法官在不同时期对同一类案件宣告的确定刑也不能统一。同样的犯罪不同被告领刑相差一年甚至几年都是常事,造成量刑不公、不平衡。这不但不利于被告人改造,还会引起公众对裁判的公正性产生合理的怀疑。目前社会上的质疑不断。但由于都是在《刑法》规定的幅度内量刑,因此,即使法官有因是否收受贿赂而作出不同判决的情形出现,如果受贿行为未被发现,则因其未超出法律规定的范围,而不能定为错案,无法追究法官责任。因此,由于《刑法》的规定宽泛不严谨致使法官自由裁量权过大,是造成量刑标准不统一的主要原因,也是滋生司法腐败的罪魁祸首。
在美国,量刑是一个专门的程序,并且在量刑前,法官还必须给辩护人一个代表被告人发言的机会,同时法官还必须告知被告本人,法庭允许他发言或者提供可以减轻刑罚的信息。还可以召开量刑听证会。美国的量刑过程有精细而繁琐的程序进行控制。 相比之下,我国的量刑就简单得多。
我国刑事诉讼法没有对量刑程序问题作出明确的规定,不设专门的量刑程序,整个庭审程序以查明案件事实为主,控辩双方只是在庭审的辩论阶段或最后陈述时笼统地提出“应予严惩”或“希望法官从轻处罚”之类的词语。因为大家都知道,目前在我国,量刑是法官的职权活动,控辩双方的量刑建议尚不能形成影响法官量刑的因素,因此,控辩双方也不会在量刑上发表太多的意见。这样势必造成法官在量刑上的武断,不但不能充分保障被告人关于对自己量刑的申辩的权利,检察机关关于量刑的合理建议也不能发挥作用,这些刑事诉讼程序的非正义因素,不能保证量刑的公正与统一。