关于业务过失犯罪若干争议问题的探讨思维导图

旧人不归

2023-03-08

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核心内容：在过失犯罪中，业务过失犯罪占据着绝大部分的比重。但我国刑法理论对于业务过失犯罪较少涉及。本文试图对于业务过失犯罪中若干争议问题诸如业务的界定、业务过失犯罪的立法模式和刑罚处罚以及监督过失等问题进行探讨，以更好的在理论上明晰这一问题。

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思维导图大纲

六、业务过失犯罪中的监督过失问题

随着科学技术的进步，社会经济的发展，社会管理、生产活动日益复杂化，过失犯罪的发生越来越频繁。而在过失犯罪中，交通肇事的达75%，占绝大多数;玩忽职守的占15%至20%;违反劳动保护法规的占3%至5%;过失杀人的只占3%左右。根据我国刑法理论，交通肇事、重大责任事故、玩忽职守一般均属于业务上的过失犯罪。可见，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占了绝大部分，并且，业务过失犯罪造成的损害，也远远高于普通过失犯罪。但在我国当前的刑法理论和司法实践中，业务过失犯罪并未引起人们的足够重视，对于此类犯罪中存在的若干争议问题，在理论上尚未形成统一的认识，因此很有必要进行一番深入探讨。

关于过失的基本理论概述

若要对业务过失犯罪进行深入探索，我们应首先从什么是过失以及过失理论的变迁入手，在理论上明晰这一问题。本文主要介绍的是外国刑法中关于过失的基本理论。

什么是过失?一般说来，从消极的角度看，过失是没有故意但又需要承担责任的一种心理状态;从积极的角度看，过失是违反注意义务的一种心理状态。过失论基本上是在讨论注意义务的问题，此为外国刑法理论对于过失的理解。在过去的刑法理论中，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，二战后，随着威尔兹尔的目的行为论的兴起与普及，过失逐渐被看成是在违法性方面违反由法所命令的客观注意义务的行为。上述观点的进一步发展，作为主观的违法要素的过失，应当定型化为主观的构成要件的要素，即过失也是构成要件的要素。因为构成要件是违法类型，作为违法性要素的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件符合性、违法性、有责任三个阶段都有意义。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人为基准的客观的注意义务;在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义务。

相应地，过失理论也分别经历了旧过失论、新过失论、新新过失论等的变迁。

(一)旧过失论

旧过失论也即传统的过失论。该理论认为，结果的预见属于行为人主观上的事实。对于注意义务，采用结果预见义务说，认为过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见。对过失进行责任非难的根据，是行为人可能预见结果，却因没有集中意识而使结果发生。这种传统的过失理论，相对于后来出现的新过失论，被称为旧过失论。

旧过失论以预见可能性为中心，主张只要结果与因果关系存在，在有预见可能性的情况下，就有责任，使得过失的处罚范围相当宽泛，而在诸如交通事故的场合，某种事故发生的预见可能性几乎是经常存在的。因此，旧过失论事实上已经几近于结果责任。由于以汽车为中心的交通手段在社会生活中的作用是重大的，对交通事故追究太严的刑事责任，有碍于现代社会的发展。尽管如此，旧过失论虽在名前冠以“旧”字，当前仍是很有影响的学说。

(二)新过失论

新过失论始于20世纪初期，是在二战后进一步发展起来的以结果避免义务为中心的过失理论。因此，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。

此外，新过失论与被允许的危险的理论和信赖原则具有十分密切联系。1.关于被允许的危险的理论。被允许的危险的理论认为，如果禁止所有的危险行为，社会将停止发展。这个理论的第一个特色就是优先考虑社会的发展，即使对生命身体具有一定的危险，但社会的发展是重要的。而决定被允许的危险行为的范围的基准，就是功利主义的衡量理论。既然如此，行为相当性的具体化是没有违反社会生活上必要的注意义务。于是，这种违反注意义务的构成就与以结果回避义务为中心的新过失论相联系。而且，被允许的危险的理论认为，既然日常生活中存在必要的危险行为，在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的，这就给批判以结果预见为中心的旧过失论奠定了基础。2.关于信赖原则。所谓信赖原则，就是指行为者实施某种行为，信赖被害者或第三者会采取适当的行为的相当场合，即使由于他们的不适当行为而发生犯罪结果，也不负刑事责任。

新过失论的实质是重视对社会有用的行为，限定处罚过失的范围，通过缓和结果回避义务来实现的。在被允许的危险的理论基础上展开的新过失论，就继承了被允许的危险的理论的第一个特色。而信赖原则与新过失论，进而被允许的危险理论密切相结合，是减轻结果避免义务的手段，也可以说是用以判断刑法上预见可能性有无的标准。故而，新过失论在联邦德国、日本得到了支持和发展，目前占据主导地位的是新过失论。

(三)超新过失论(不安感说、危惧感说)

超新过失论，又称新新过失论、不安感说或危惧感说。此说认为，作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、畏惧感就够了。

业务过失犯罪中对于“业务”的界定

以行为人违反义务种类不同，过失可分为普通过失及业务过失。所谓普通过失，是指行为人在日常生活、社会交往中，违反基于日常生活、交往需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理态度。而业务过失则是指行为人在业务活动过程中，违反基于业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理态度。

要对过失进行准确区分，深入理解业务过失犯罪的涵义，需要先对“业务”进行准确界定，这是确定过失是否为业务过失的先决条件。在刑法理论上，学者对于“业务”的内涵理解的不尽一致，大体有三种观点：1.狭义说。所谓“业务”，是行为人基于社会生活上的需要所从事的某种合法职业。行为人在其职业活动的权限范围内所为的行为，即属业务行为。依此见解，业务的本质在于它是作为行为人本来的生活活动而进行的。[②]2.广义说。所谓业务是行为人基于社会生活中的地位，而经常、反复执行的同种类事务就是业务活动。至于是主业务还是从业务在所不问。[③]依此见解，业务的本质在于反复、经常性的事务活动。3.限制说。认为所谓业务是指在社会生活中具有较大的危险性并且持续、反复从事的活动。日本学者藤木英雄采用此种立场。

在上述见解中，狭义说的观点将业务只限定在合法的范围，失之过窄。这种过窄的含义只能适合于妨碍公务的行为、履行职务的行为等对业务的要求。将之运用于界定业务过失犯罪，则有可能使部分过失犯罪排除在外，逃脱刑法的制裁。例如，行为人未经考核批准而从事司机、医生等职业，依狭义说的观点，其从事的职业行为为非法业务行为。若行为人在非法业务行为的过程中引发犯罪，造成严重的危害社会的后果，因其行为不是在合法范围内，故不是业务过失犯罪，这显然不妥。

而广义说则注重业务过失犯罪中业务行为的反复继续性，认为业务是行为人社会生活中的地位而反复经常从事的活动。该论点虽抓住了事物的本质，但并没有对业务行为的范围加以适当界定，又失之过宽。例如，作家的写作、保姆从事的家政服务等，依广义说的观点，不能不说是业务活动，但将其包含在刑法的范围中显然不当。不能把作家在写作过程中，保姆在服务过程中的过失犯罪，一律归结为业务过失犯罪。可见，广义说的观点失之过宽。

业务过失犯罪立法模式的探讨

正是近现代西方国家的刑事立法，将业务过失犯罪上升到了规律性的认识，并与普通过失犯罪加以对比性的规定。因此，考察各国的立法法例，对其立法模式进行探讨，更有助于完善我国对于业务过失犯罪的立法规定。

在立法模式，各国对于业务过失犯罪的规定已趋于定型化，但个别国家在定型模式的基础上有新的发展。具有代表性的立法模式是：先规定普通过失犯罪及其刑罚，然后在此基础上进一步规定因业务上的过失而造成同样结果者加重处罚的刑罚。其中具体行文又可分为两种方式：(1)与普通过失犯罪同条另款(项)规定业务过失犯罪。例如，现行日本刑法第129条第1项规定：“因过失使火车、电车或船舶之往来发生危险或致火车、电车倾覆或破坏或船舶覆没或破坏者，处五百元以下罚金。”同条第2项规定：“从事其业务者，犯前项之罪者，处三年以下之禁锢或一千元以下之罚金。”(2)在普通过失犯罪基础上另条专门规定相应的业务过失犯罪。例如，现行日本刑法第209条规定：“因过失伤害人者，处五百元以下罚金或科料(告诉乃论)。”第210条规定：“因过失致人于死者，处一千元以下罚金。”第211条规定：“怠于业务上必要之注意，因而致人于死伤者，处五年以下之惩役或禁锢或一千元以下罚金……。”

此外，韩国刑法对于业务过失犯罪的规定采用一种特殊的立法例，在故意犯罪的基础之上规定业务过失犯罪。韩国刑法第362条规定：“收受、让与、搬运、或保管赃物者，处七年以下劳役或五万元以下罚金。”而364条则在此基础上规定：“因业务上过失或重大过失而犯362条之罪者，处一年以下徒刑或一万五千元以下罚金。”这种特殊的立法例的特殊之处在于：该种犯罪不可能因普通过失而构成，只有因业务过失或重大过失才能构成业务过失犯罪，在处刑方面与相应的故意犯罪相比自然要较轻。

相应的，我国刑法对于业务过失犯罪的规定，并没有明文标示出“业务过失犯罪。”就其范围来讲，主要集中在刑法分则第二章危害公共安全的部分犯罪、第六章妨害社会管理秩序罪、第七章危害国防利益罪、第九章渎职罪以及第十章军人违反职责罪中的个别过失犯罪。例如，交通肇事罪、重大责任事故罪、工程重大安全事故罪及教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、医疗事故罪和为他人提供书号出版淫秽书刊罪、重大环境污染事故罪等。由此可见，我国刑法对业务过失犯罪在立法上采用传统的分类方法，依犯罪所侵犯客体的不同进行划分。业务过失犯罪就是根据其侵犯的客体不同，分别规定在分则各章节中，并且侵犯同类客体、犯罪性质相同的，则规定的较为集中。例如分则第二章危害公共安全罪，从114-130条为普通故意或过失犯罪，而131-139则大多为业务过失犯罪。立法规定的较为集中，更便于司法实践中的运用和操作。

业务过失犯罪主观注意能力问题

现实生活中，从事业务的人员之间，其业务水平和特殊注意能力，也是有差别的。有的可能实际能力高于业务活动所客观要求的注意能力，有的则可能实际水平明显低于业务活动所客观要求的注意能力。此种情况下如果发生危害社会的结果，如何解决从业人员的过失责任问题呢?对此，在外国刑法理论中往往用所谓“专家模式” 和“超越承担过失”、“无知犯罪”等理论加以解释。

依“专家模式”理论，在行为人的实际注意能力高于业务活动所客观要求的特殊注意能力时，认为业务活动仅要求行为人履行规章制度所规定的业务上的注意义务。因此，行为人只要保持依特殊注意能力(一般模式)所应为的一切注意即为履行了业务上的注意义务，除此之外，便不能对他提出过高的要求。

依“超越承担过失”理论，当行为人超越个人注意能力而从事明知自己不能胜任的事务，以致发生危害结果时，仍应负“超越承担责任”。虽然行为人发生危害结果是确因特殊注意能力不够(因生理或心智上的缺陷，或受教育训练不足)，欠缺从事某种特定业务活动所必须的知识和技能，但他明知自己的主观能力不足胜任该项工作，仍冒险承担超越其个人能力的事务，自应负过失责任，此为德日等国学者的见解。

在原苏联，则是以“无知犯罪”的理论来解释从业人员冒险从业，以致造成危害结果的责任的。苏联学者认为，如果从业人员的注意能力不足胜任其业务工作的要求，以致发生危害结果，亦应负过失责任，只是这种过失既不同于疏忽大意，也不同于过于自信，而是属于“无知犯罪。”

业务过失犯罪的处罚问题

在造成同样危害结果的情况下，对业务过失犯罪应当如何处罚，亦即业务过失犯罪与普通过失犯罪的刑事责任孰轻孰重，各国立法不尽一致，理论上也存在分歧。此外，对于业务过失犯罪从重处罚的依据也是众说纷纭，有必要进行一番探讨。

一种观点认为，业务过失犯罪的法定刑应轻于普通过失犯罪。我国79年刑法就体现这一点，主要理由如下：(1)业务上的过失犯罪尽管造成的后果严重，但毕竟属于工作上的失误;(2)业务过失犯罪的发生，与各方面的客观因素有关，如我国国民经济不够发达，生产设备条件差，规章制度不够健全，管理水平不高等;(3)现代技术革命使工作更加紧张，节奏加快，大大加重了人们的心理负荷程度，一味强调重判，不利于科技的进步和社会生产的发展;(4)预防、成少业务过失犯罪，主要应当靠加强对职工的遵纪守法教育，提高企业的管理水平，刑罚只应作为辅助手段。

与之相对应的观点则认为业务过失犯罪的处罚应重于普通过失犯罪。日本、意大利等国刑法的规定即是如此。其理由是：(1)业务过失往往发生在生产、操作过程中，常常涉及到许多人的公共的利益，其影响面往往较普通过失为大，危害也比较严重;(2)由于从事业务的人所处的地位、业务经验、专业智能和熟练技术，决定了他们在执行业务中，会有超过一般人的预见能力和避免危害结果发生的预防能力。这些人应当有较高的注意能力，经常保持慎重的态度，以避免各种危害结果的发生。故而，对他们履行业务上的责任应有更严的要求。(3)加重处罚，可以对业务人员起到警戒作用。同业务过失犯罪作斗争，刑罚当然只是一种辅助手段，但不能因此低估甚至否定刑罚的威慑及教育作用。

目前大多数国家均采用业务过失犯罪的法定刑重于普通过失犯罪的立法例，理论界大多数学者也持肯定态度。但对于业务过失犯罪从重处罚的根据，学者的见解不尽一致，大体上有五种观点。

第一种观点认为，由于行为主体是业务人员，所以，其注意义务就高于一般人，违反这种义务就要承担较重的责任，因此对业务过失犯的处罚要重，此说可被称为“特别注意义务说”。但对于这一观点是有疑问的，就同一行为而言，不管是业务人员还是普通人员，所要求的注意义务必须是相同的。第二种观点可称为“违法性说”。在业务过失犯罪的场合，被侵害的法益是比较重大的或多数的，因此，其违法性严重。该说对于被侵害法益是否重大、是否多数不一定能够肯定。第三种观点也称为“警戒说”，为了警戒一般的业务人员，即为了一般预防，才加重业务过失犯罪的法定刑。这一说法被认为只是考虑了对业务过失加重刑罚的刑事政策意义，而没有考虑其法律意义。第四种观点也称为“特别注意能力说”。认为由于业务人员具有高度的注意能力，其注意义务的违反提高就显著，其超出社会的相当性的程度就严重。因此，行为的无价值性就严重。第五种观点又可称为“综合说”，认为由于业务人员有高度的注意能力，其注意义务的违反程度就显著，违反性的程度就高，责任就重。

业务过失犯罪中的监督过失问题

监督过失，也属于业务过失犯罪中的相关问题，但在我国刑法犯罪过失研究中较少探讨，而国外学者对监督过失问题的关注，也在20世纪60年代末期。

所谓监督过失，有广义狭义之分。广义的监督过失，是指处于监督地位者的过失责任，其范围主要涉及灾害性责任事故、企业事故中负有监督、领导业务活动人的业务过失。狭义的监督过失，与“管理过失”相区别。目前在理论上称“监督过失”时，通常是指“管理、监督过失”，即广义的理解。监督过失可适用于两种情况，一是未能使从业人员充分注意的直接上级，可因“懈怠监督责任”而适用监督过失追究责任;二是基于事故对社会安全体系的影响，对企业的高级领导可追究“组织、营运制度”上的监督过失责任。

监督者的过失与一般过失相比，在追究刑事责任时应注意两个特殊问题。第一，是监督者的注意义务。由于危害结果的发生产并非由监督者的行为直接引起的，因此监督者的预见义务并非是对结果发生可能性的预见，而是对自己的行为与被监督者的过失行为引起结果发生，两行为之间的可能性的预见。结果回避义务，也不是对最终发生的结果的回避义务，而是对与结果发生直接联系着的被监督者过失行为的防止义务。第二，是监督者的过失标准。对此问题，日本刑法学界有不同的见解。采取以结果预见可能性为过失核心的观点认为，监督者的过失标准应采取“具体预见可能性说”。认为如果不能确认监督者违反能够预见从业者、被监督者具体的不适当的行为的注意义务，则不能追究监督者的过失责任。另一种观点为“危惧感说”，主张预见可能性不以对具体的因果过程那样的可能性的预见为必要，只要有不无视任何事情都绝对没有危险的危惧感或者不能肯定说不会发生某种有害结果的不安感就可以了。第三种观点主张信赖原则，应站在监督者的立场来判断信赖的相当性，以此设定监督责任的界限。即在企业活动中，信赖被监督者实施适当的行为，在社会上具有相当性的场合，根据信赖原则并没有具体的监督上的注意义务，该被监督者违背信赖，偶尔的不适当行为即使导致危害结果的发生，也不能追究监督者的过失责任。从日本的司法实务来看，采用的是“具体预见可以性说。”

在我国刑法理论上，并未明确提出“监督过失”的问题，但根据我国刑法的规定，“监督过失”责任的问题，实质上是指领导责任问题，即处于监督、领导、管理地位的人员的责任问题。我国刑法中有关过失犯罪的条文，有些明文规定了“直接负责的主管人员”，即当直接负责的主管人员由于未履行或未正确履行其监督、领导、管理职责，而下属从业人员实施了不适当的行为，导致结果发生，在确认过失责任时，应同时考虑追究领导者、管理者的刑事责任。

从原则上讲，只要是涉及到业务过失犯罪的，都应当考虑“监督过失”的问题。在适用“监督过失”理论确认处于领导、监督地位者有无过失罪过，应注意两个问题：一是合理界定对事故发生负有领导、监督职责的领导者、监督者的范围;二是合理地运用信赖原则的理论，确认监督者、领导者有无过失责任。鉴于该类事故并非由负有监督职责者的行为直接引起的，因此，在被监督者违背信赖，且监督者并无失察的情况下，不能追究监督者的过失责任。只有在依法确认监督者违反注意义务、懈怠履行监督职责，其行为确为结果发生的诸种直接原因之一时，才能追究监督者过失责任。