不难看出犯罪过失在犯罪论体系结构中的地位变化,其根本的原因在于社会生产、生活领域日益现代化、机械化、复杂化而带来的过失犯罪自身的变化。而传统的过失理论,难于正确解释和解决在现代化条件下仅从心理态度上对行为人归责的理由。针对过失犯罪变化,理论上必须重新解释对过失可以归责的前提,这既是社会发展的需要,也是刑法理论自身发展的要求。
从德、日刑法理论上过失结构及地位的变化可以看出,问题的焦点可以说集中在“应在哪一个阶段判断过失”上。根据德、日刑法目前通说的观点,犯罪过失是在违法性和有责性阶段来考察的,当行为人存在违反由法律所命令的客观注意义务,实施了违反这种注意义务的行为时,就判断为具备违法性方面的过失。
在传统理论中,只要符合构成要件的行为引起对法益侵害的结果,则必定具有违法性。“过失犯违法性的本质是发生(法益被侵害的)结果,对该种具体结果具有预见可能性时,则具有责任。”(结果无价值)[13]随着理论的发展,从行为本身是否具有违反规范性角度把握过失的违法性,已成为目前理论上的通说。“违反结果回避义务,即有错误的行为是违法要素(或构成要件要素)的核心,……过失犯违法性的实质与其说是发生结果,不如说是(脱离社会生活基准所要求的)违反回避结果义务的有错误的行为。”(行为无价值)[14]一般地说,只要不存在阻却违法的事由,则在一定程度上可以推定责任过失的存在。但显然推定责任过失存在并不等于说已经具有过失的责任,“为确定过失犯的有责性,具有注意能力和期待可能性是必需的。是否具有结果回避义务,与结果预见义务或者说结果的预见可能性不必要求是一致的。……因此,即使具有结果的预见可能性,而不具有结果回避义务,也存在否定过失犯成立的情况。(例如适用信赖原则的场合)”[15]也就是说,还需考察、判断是否存在阻却责任的事由。需要把责任过失作为一个独立的要素来判断,以确定过失责任的有无以及责任的轻重。
可见,在德、日刑法上犯罪成立要件的构成要件符合性、违法性、有责性的属性要求,“并非单个地独立存在,而是以犯罪成立这样一个整体概念为依据的体系上的分析概念,是相互有机结合在一起而存在的。”[16]换言之,德、日刑法中关于犯罪成立要件的理论以及犯罪过失在犯罪论体系结构中地位的理论,是用以判断犯罪是否成立和犯罪过失是否存在及其程度的判断过程或者说是一种思维方法,是有借鉴意义的。
此外,值得注意的是,在德、日刑法理论中尽管在违法性阶段把握过失违法性的理论得到迅速地普及,但在理论上对承认构成要件过失这种观念却是相当谨慎的。表现之一即违法性意识问题只是在有关故意责任中论及。有关过失的违法性意识或违法性意识可能性问题,在其规范责任的理论上也并没有真正得到承认和贯彻。只是在最近,日本刑法学界提出了过失犯在有认识过失上也能存在违法性意识,在无认识过失上存在违法性意识可能性的问题。[17]例如,日本学者木村龟二在刑法理论体系上就把故意纳入构成要件之中,把过失仍然只限于违法性论中。[18]之所以如此,原因就在于作为违法判断要素的注意义务(即规范评价标准)通常在刑法上没有明示,一般是法官根据具体的事态来确定。这正是德、日学者将过失犯的构成要件称为“开放的构成要件”的原因。[19]出于对罪刑法定原则的考虑,要“把这种规范性质很强的东西理解为类型性的构成要件的要素,难免犹豫不决。”[20]但过失应当首先在构成要件该当性阶段把握的思想,已得到不少学者的支持。例如,大冢仁就指出:“只要采取构成要件符合性、违法性、责任这种顺次考虑构成犯罪各要素的犯罪论体系,关于过失犯也就应当首先在构成要件符合性的阶段考虑构成要件性过失的有无问题,此乃理论上的必然。”[21]
值得指出的是,姜伟博士认为,大陆法系的刑法理论把犯罪过失分为三部分,即构成要件符合性的过失、违法性的过失与责任的过失。这样一来,过失不仅是责任的条件,也是构成要件的条件,还是违法的条件,这便把过失心理一分为三。并认为,这种支解犯罪过失的统一心理过程的见解是不合适的,而且对认定犯罪过失也是有弊无利的。[22]
我认为,这种评价是不够客观的。至少可以说这种认识并没有真正理解德、日刑法犯罪论体系采用构成要件符合性、违法性、有责性的意义。如前所述,德、日刑法理论上关于犯罪过失的结构及其理论,是用以判断犯罪是否成立和犯罪过失是否存在及其程度的判断过程或者说是一种思维方法。正如日本学者大冢仁所说的:“把犯罪成立要件三分为构成要件符合性、违法性、责任并对它们进行重叠性考察的立场,不外乎是想顺次改变观点以认识、判断某行为是否具有犯罪性。”[23]其判断、思维过程尽管具有一定的复杂性,而且在学说上也存在各种不同的见解,还存在理论上对构成要件的过失的认识是不够彻底的问题,一定程度上确实会影响到司法操作,但是,这种分层次考察,不仅有助于分析行为人违反法规范规定的注意义务的过程,以确认违反的程度,而且,有助于说明过失责任的程度。这正是它的价值所在,我们所要借鉴的,正是其思维方法中的合理内涵,而不应采取简单否定的态度。客观地说,这种“顺次改变观点认识、判断某行为是否具有犯罪性”的认识、思考方法,正是值得我们借鉴的地方。
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U633687664
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