为了考察犯罪未遂与犯罪中止的区别,我们先看以下各国立法对于二者的规定。在英美法系国家,犯罪中止不做单独区分,一般也作为犯罪未遂处理。但作为例外,在美国的有些州,非因外界障碍导致的犯罪未完成,可以作为被告人无罪或者减轻其刑罚的辩护理由,这可以视为法律对待犯罪中止较之犯罪未遂宽容的例子。大陆法系国家一般都严格区分犯罪中止与犯罪未遂,并在处罚上区别对待。如日本刑法第 43 条规定:“已经着手实行犯罪而未遂的,可以减轻其刑,但基于自己的意志而中止犯罪的,应当减轻或者免除刑罚”。意大利刑法典第 56 条第二款、第三款、第四款分别规定:“未遂犯处罚之程度如下,法定刑为无期徒刑时,未遂犯应处 12 年以上有期徒刑;其他情形,以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”,“如果犯罪人自愿中止行为,只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时,才处以该行为规定的刑罚”,“如果自愿阻止结果的发生,仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”
我国刑法第23条规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。显然,我国刑法也同许多国家的刑法一样,对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯,是“可以”从宽;对中止犯,是“应当”从宽。并且从宽的内容也差异极大,中止犯至少可以得到减轻的待遇,而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
从以上分析可以看出,各国都对犯罪中止规定了较之犯罪未遂宽的多的处罚原则。同样是没有到达行为人事先设想的犯罪目标,从造成后果上看有些情况下犯罪中止甚至不比犯罪未遂轻,法律为何对二者的评价有如此大的差?这当然就是因为二者的区别,即是否是自动停止。这点区别产生了对处罚原则的差别有影响的两方面,一是心理状况及对继续实施犯罪的态度不同,二是立法对二者的态度不同。?
从心理状态来说,我国刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”刑法第二十四条第一款规定:“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的,是犯罪中止。”比较上述两条可以看出,未实施终了的犯罪中止对于继续实施犯罪行为持否定态度,实施终了而采取补救措施的犯罪中止对于犯罪结果的发生持否定态度,法益遭到损害违背其意图;犯罪未遂则是积极的追求完成犯罪和犯罪结果的出现,法益的损害正是其追求的结果。道义责任论认为,行为人的意志至少是在一定程度上自由的,既然行为人在能够选择合法行为的情况下,选择了违法行为就要承担道义上的责任。在犯罪中止的场合下,显然行为人的意志及时回到了社会认可的道路上来,主观恶性明显减轻,这必然在很大程度上减轻其道义责任;反观犯罪未遂,虽然行为人遇到外界因素的制约,未能实现其设想的犯罪意图,但犯罪人追求犯罪的意志和态度并未改变,主观恶性没有变化,因此其应该承担的道义责任与犯罪既遂相同,并未因犯罪结果未出现而有所减轻。
从立法对二者的态度来说,虽然对于犯罪未遂也规定了一定的从宽情节,但这主要是基于从犯罪的结果较犯罪既遂轻的角度考虑。犯罪未遂是由于行为人不能控制的因素导致,因此从立法的角度来说,不可能通过从轻处罚等措施对行为人产生作用,所以立法对犯罪未遂谈不上鼓励,只是对造成后果较轻的客观事实的一种认可而已。与之相反,犯罪中止是行为人主动放弃了犯罪行为,或者主动阻止犯罪结果出现,完全受行为人的主观因素的制约,可以由行为人支配,这使立法上对其加以影响,使更多向既遂方向发展的犯罪转化为中止成为可能。所以,法律对犯罪中止规定的从宽情节正是为了鼓励更多的行为人弃恶从善,悬崖勒马。行为人犯罪意图消失,通过刑罚对其进行特殊预防就失去了意义;如果中止的犯罪行为没有造成危害结果,则一般预防也不再必要。可以概括地说,站在立法者的角度来说,犯罪中止具有值得鼓励的价值,而犯罪未遂不具有值得鼓励的价值。