共同犯罪中共犯和身份的问题思维导图

浪尖

2023-03-08

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共犯与身份是共犯理论中的一个疑难问题，在大陆法系刑法中均设专条或装款规定共犯与身份。我国刑法中稍许欠缺，只是在分则中有关于共犯与身份的规定，另外，在司法解释中，对共犯进行规定时涉及共犯与身份关系问题。⑴本文拟在对共犯和身份进行一般性论述的基础上，对共犯与身份的定罪量刑问题进行探讨。

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思维导图大纲

一、共犯的一般概述

犯罪是一种复杂的社会现象，在社会生活中，犯罪往往不是仅由一人实施，数人协力实施的情况也不少，前者是单独犯，后者构成共同犯罪。单独犯在刑法上的评价比较简单，按照刑法典分则所规定的犯罪构成为依据进行评价即可。共同犯罪则相对复杂的多。在共同犯罪中，各参与人所扮演的角色往往不同，对犯罪所起作用也迥然相异，对他的评价如果像单独犯那样，给予同一的违法评价，以同样的法定刑处罚，显然是不妥当的。正因如此，自从刑法学诞生以来，共犯就成为刑法理论研究一个永恒的问题。

虽然各国都在刑法中规定了共同犯罪，但很少有给共同犯罪下一个明确的定义。他们多依托刑法学家给出的解释。例如，德国刑法学家毕克迈耶说：“共犯是指数人为了一个犯罪结果发生而协力，因而协力中的各个就其达成的整个结果处罚的情况。”⑵法国刑法学家斯特法尼认为：“共同犯罪仅仅是参与犯罪的一种形式。共同犯罪不是由一个人单独实行犯罪。”⑶日本刑法学家中山研一认为：“一般所谓共犯，是相对于单独犯的概念，指两人以上者共同实施犯罪的情况。”⑷

我国刑法借鉴苏俄模式，给共同犯罪下了一个明确的概念。刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款同时规定：“二人以上的共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这揭示了共同犯罪必然具备的要件：(1)二人以上;(2)共同的犯罪行为;(3)共同的犯罪故意。

在刑法理论上，共同正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯都属于广义上的共犯。根据我国刑法的规定共犯的成立须具有以下条件：1、主体条件。共同犯罪成立的主体条件是两人以上。2、主观条件各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。3、客观条件。各共犯人有共同的犯罪行为，即要求各犯罪人为追求同一危害社会结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为，各行为人的行为实为一个整体，共同作用于危害结果，各共犯人的行为于危害结果之间都具有因果关系。

二、刑法中的身份

(一)身份的概念

关于“身份”一词的本义，《辞海》解释为“人的出身、地位或资格”，《现代汉语词典》解释为“人在社会上或法律上的地位”。尽管表述略有不同，但“出身”所反映的是一个人过去由于早期经历或家庭背景而得到的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会等级：“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有的能力或获取的成就为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。

我国刑法学界最早专门对身份问题进行探讨的是马克昌教授在1986年《法学研究》第5期上发表的《共同犯罪与身份》，该文首次对身份予以关注，从犯罪特殊主体，以及犯罪与身份的角度对身份进行了研究。⑸自此以后，我国大多数学者也都是从犯罪特殊主体以及共同犯罪的角度对身份问题进行研究。

(二)身份的种类

从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定。根据形成方式的不同，可以分为两部分：一部分是人的自然特征，即由于年龄、性别、生理方面的差异所形成的特征;另一部分是人的社会特征，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的相互区别的特征。

根据身份对定罪量刑的影响，还可以将身份分为积极身份和消极身份。积极身份是指对定罪量刑具有积极影响的身份。而消极身份，又称排除行为犯罪性的身份，是指对定罪量刑具有消极影响的身份。

(三)身份的特征

关于刑法中身份的特征，理论界有各种不同的观点。有的学者认为：“刑法中的身份有事实、本质和法律三个方面的特征。”⑹

(1)事实特征：一定的个人要素即依附于个人而存在的某种情状。

(2)本质特征：对定罪量刑具有影响。

(3)法律特征：法律明文规定。

有的学者则认为刑法中的身份应有事实、主体、本质、法律四个方面的特征。”⑺

(1)事实特征：每一个所具有的资格和关系。

(2)主体特征：一定犯罪行为人所必需具有的特征资格和其他关系。

(3)本质特征：身份必需对定罪量刑有影响。

(4)法律特征：对定罪量刑产生影响的行为人的资格。

另外，还有其他学者认为它们应同时具备人身性、法定性和特定性。

三、共犯与身份

(一)共犯的定罪与身份

1，共同实行犯的定罪与身份

(1)双方都有特定身份的情况。第一种是双方都有身份且利用共同职务上的便利构成的共同实行犯。具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，并且利用共同职务上的便利，可以构成共同实行犯。第二种是双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯。这种情况不可一概而论，而应当区分下述两种情况：第一种情况是法律虽然要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，只要具有特定身份，就可以构成共同实行犯。第二种情况是法律不仅要求犯罪主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同实行犯。

2，教唆犯的定罪与身份

(1)没有特定身份的人教唆具有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有一定身份的犯罪。例如，贪污罪是身份犯，没有国家工作人员身份的不能单独构成贪污犯，但是如果没有国家工作人员身份的人教唆国家工作人员进行贪污，就应以教唆犯论处。另外，根据我国刑法和司法解释的有关规定，可以看出，对于无身份者教唆有身份者实施身份犯之罪，对无身份者都应以身份犯的共犯论处。

(2)，具有特定身份的人教唆没有特定身份的人犯罪。对此存在两种不同的观点：第一种认为，由身份者教唆无身份者实施某一犯罪行为，在两者可以构成不同犯罪的情况下，由身份者只能构成无身份者的犯罪的教唆犯，而不能构成身份犯的教唆。⑼第二种观点认为，有身份者教唆无身份者实施某一犯罪行为，在两者可以构成不同犯罪的情况下，有身份者构成身份犯的教唆犯，而不能构成非身份犯的教唆犯。⑽

3，帮助犯的定罪与身份

我国司法实践中已广泛采纳没有特定身份的人可以帮助具有特定身份的人而成为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的帮助犯这一观点。而具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施犯罪，两者可以构成不同的犯罪，对没有特定身份的人依法论处，对具有特定身份的人则应区分两种不同情况按想象竞合犯或者间接实行犯分别处理。具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施某种行为，没有特定身份的人的行为依法不构成犯罪的，对于具有特定身份的人可以作为利用有故意无身份的人作为工具的间接实行犯论处，而没有特定身份的人则作为间接实行犯的从犯。

(二)共犯的量刑与身份

在我国刑法中，只规定了一些量刑身份的效力，但对量刑身份与共同犯罪的量刑问题没有明文规定。⑾但身份对于共犯的量刑具有重要的意义。所谓共犯的量刑与身份关系，主要是研究有身份者与无身份者共同实施某一犯罪，而法律规定有身份者应从重或者从轻、减轻或免除处罚的情况下，从中或者从轻、减轻和免除效力是否及于无身份者这一问题。⑿

1，共同犯罪的量刑与纯正身份犯。在刑法理论上，以身份作为犯罪构成要件的犯罪，称为纯正的身份犯。在纯正的身份犯的情况下，行为人所具有的特定身份不仅对定罪有影响，而且对量刑也有影响。例如，邮政工作人员与非邮政工作人员共同毁弃邮政工作人员保管的邮件，前者构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪，后者构成破坏通信自由罪。

2，共同犯罪的量刑与不纯正身份犯。不纯正身份犯是指，以身份作为刑罚轻重要素的犯罪。有身份者与无身份者实施统一犯罪行为，法律明文规定由身份者应从重或者从轻、减轻和免除处罚时，有身份者构成的就是不纯正身份犯。例如，我国刑法第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻和免除处罚。”另外，刑法第238条第4款、243条2款都是关于不纯正设份犯的规定。在司法实践的量刑过程中，必须全面、充分考虑行为人的身份情况，严格依法量刑。

目前我国刑法理论中对于共犯中的身份的问题的研究还比较欠缺，没有形成权威的观点，各方争论较大;在司法实践中各地的处理也很不统一，比较混乱，有待进一步完善。

参考文献

[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第276页。

[2] [日]齐藤金作：《共犯研究的理论》，有斐阁1954年版，第34页。

[3] [法]卡、斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第299页。

[4] [日]中山研一;《刑法总论》，成文堂1989年版，第441页。

[5] 马克昌：《共同犯罪与身份》，《法学研究》，1986，(5)。

[6] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第349、350页。

[7] 赵秉志：《海峡两岸刑法总论比较研究(上)》中国人民大学出版社1999年版，第187、188页。

[8] 李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第153、154页。

[9] 同上5。

[10] 吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第167页。