刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”表明构成共同犯罪需要具备以下条件：1、二人以上。即共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或单位;2、共同的犯罪行为。指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系、互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体;3、共同的犯罪故意。指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度，除此之外，为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络。
在我国刑法总则中只出现了“共同犯罪”的字眼，并没有出现“共犯”的字眼，那“共犯”与“共同犯罪”之间是否存在区别呢?在大陆法系刑法理论上，“共犯”分为广义的共犯和狭义的共犯。其中广义的共犯包括正犯、教唆犯和帮助犯，而狭义的共犯仅仅指教唆犯和帮助犯。因此共犯主要指称实行共同犯罪的人，而共同犯罪主要指称行为。大陆法系刑法理论关于正犯、教唆犯与帮助犯的划分是以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准的，而我国刑法关于共同犯罪人的划分是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主，兼顾分工的标准，因此不存在区分正犯与狭义的共犯的基础。在我国刑法中的共犯当指大陆法系刑法理论中的广义的共犯。
仔细研究“以共犯论处”的条款，我们不难发现这些条款存在着的一些细微差异，即有些条款中有“通谋”、“事前通谋”、“事先通谋”和“勾结”的字眼，而有些条款却并没有类似的字眼。在此，笔者可以认定有“通谋”、“勾结”字眼的条款是注意规定，是刑法上的“当然共犯”，而没有规定此类字眼的条款存在法律拟制的可能，是“拟制共犯”，这种差异对司法审判实践的具体运用有巨大影响。
刑法中的注意规定是在刑法已经做出基本规定，并且符合刑法基本原理的前提下，为了提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的内容。其表述的内容与基本规定的内容完全相同，只是对相关规定内容的重申，不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。例如，刑法第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”从该条文看，主体上必定符合“二人以上”的条件，客观方面都是为了实施走私行为，主观方面因为“通谋”二字就已明示了必定具有走私犯罪的共同故意。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条规定“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意”。因此完全符合走私共同犯罪的构成要件，即使没有刑法第156条的规定，此类情况也应该以走私犯罪的共同犯罪论处，并且也不会将不符合走私犯罪共同犯罪构成条件的情形认定为走私犯罪的共同犯罪。这样的条款还有如刑法第349条第3款、第382条第3款以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条等。此类情况下的“以共犯论处”是完全符合刑法总则关于共同犯罪的成立条件的，因此即使没有类似的条款，这些行为也应以共同犯罪论处。
与注意规定有所不同，法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理)。在刑事立法上，法律拟制也是一种重要的立法技术。作为一种立法方法，其实质是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，如我国刑法规定，不满14 周岁的人不负刑事责任，即是将不满14 周岁的人视为、拟制为不能辨认和控制自己行为能力的人，并不得反驳。实际上，不满14 周岁的人也有可能是具有辨认和控制自己行为能力的，只是在法律上规定完全无刑事责任能力而已。
刑法设置法律拟制主要基于两个方面的理由：形式上的理由就是基于法律经济性的考虑，避免重复;实质上的理由就是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。就刑事法律中的其余“以共犯论处”的条款，有的存在法律拟制的可能，而有的则完全是法律拟制。
完全是法律拟制的条款，笔者认为只有最高人民法院《关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。交通肇事罪是典型的过失犯罪，被誉为“过失罪之王”。但是在此处司法者(因为司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院制定的，只可称为司法者)却将犯罪故意与犯罪过失杂糅成为共同犯罪，将原本不同的行为按照相同行为处理，成为了法律拟制。
至于剩下的其余条款，笔者认为存在法律拟制的可能。说其“可能”是因为这些条款中也客观存在着符合“当然共犯”的情况。
但是笔者还愿进一步指出一点不同之处，即根据最高人民法院、最高人民检察院《关于审理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》第3款：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处”之规定，当此时贩卖者和伪造者双方具有共同的犯罪故意时，应当认定为是承继的共同犯罪，即伪造者已经先行实施了伪造行为，后来贩卖者以共同实行的意思参与实行犯罪。
法律拟制与注意规定在司法审判实践上的运用具有较大的差别。注意规定的运用必须完全符合刑法和刑法理论的规定，比如对刑法第156条，必须要有确凿的证据来证明行为人之间存有犯罪的共同故意，若没有证据证明或者证据不足以证明具有犯罪共同故意的，就不能够适用本条以共同犯罪论处，对于共同犯罪故意的认定应当从案件事实中予以推定，如对走私犯罪中的共同故意可以从以下情形推定：1、对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;2、多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。而对具有法律拟制可能和完全法律拟制的条款的适用，审判人员则不必负担证明行为人之间具有犯罪共同故意的证明责任，只需查明行为人之间具有提供特定物品或者条件的行为即可予以适用，因为无论行为人之间是否具有共同犯罪故意，其适用的条文都是一样的。
引用法条
[1]《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》
[2]《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 第一百五十六条
[3]《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 第三百四十九条
[4]《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》 第三百八十二条
[5]《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
