然在执行之前，必须明确刑事判决中的退赔内容能否作为执行依据。对于这一问题，实务和理论界争论不休，意见无外乎两种，即一种意见认为根据民诉法第201条“发生法律效力刑事判决、裁定中的财产部分由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”的规定，该类判项可以作为执行依据;另一种意见认为根据刑法第64条规定的初衷和最高院《执行规定》第2条的规定，刑事判决中的退赔内容不能作为执行依据。
主张刑事判决退赔内容可以作为执行依据的意见认为：其一民诉法第201条明确规定发生法律效力的刑事判决、裁定中的财产部分可以由一审法院或被告财产所在地的同级法院执行，该条已明确将刑事判决、裁定中的涉财产内容作为执行依据;其二最高院《执行规定》第2条的规定未将退赔判项列入执行依据，于民诉法不符;其三最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条的规定违反“一事不再理”的法理原则，他们认为从诉讼经济抑或从正当程序角度，人民法院都不应该，也不必要对同一事由再行启动诉讼。
主张刑事判决退赔内容不可以作为执行依据的意见认为：其一最高院《执行规定》第2条未将刑事退赔内容作为执行依据，而将“刑事附带民事判决、裁定、调解书”作为执行依据，是对民诉法第201条的“刑事判决、裁定”的限制解释，并不违背民诉法的规定;其二刑事判决中的退赔内容只能作为一种事实的确认，而非法律的确认，其所起的作用只能是作为民事判决的依据，对于当事人之间的权利义务并不具可执行性，若将之作为执行依据，事实上是剥夺了对方当事人的诉讼权利，有悖民事诉讼平等保护当事人权益的法理。
笔者认为将刑事判决中的退赔内容作为执行依据，于法于理不符：
其一，刑法第64条关于犯罪物品处理的规定是列于量刑情节中的，意即被告人是否退赔赃款是作为量刑的考虑情节，而非具有实际执行的效力。如果犯罪分子已经将该财物挥霍、非法转让或者因其他原因无法追回的，应当责令犯罪分子退赔;无法退赔的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。因此，刑法第64条的规定，主要是起到“具其加减”的作用，而非确定一种具体的刑罚，也非对当事人民事权益的具体裁判。
其二，刑诉法第77条的规定明确地将被害人因为被告人的犯罪行为遭受的物质损失列入刑事附带民事诉讼的范围，最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条则更具体规定“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的被害人可以提起刑事附带民事诉讼，该规定第5条从保护被害人的角度出发，为防止刑事审理的过分迟延而赋予被害人新的诉权，并不违背“一事不再理”的法理。
其三，诸多刑事案件中，被害人并未实际参加诉讼，即使参加诉讼也多以被害人的身份参加审理，其陈述只能作为证据供法院参考。其要求法院强制执行刑事判决退赔项内容不具备当事人资格，况此种执行事实上不利于被告人的权益保护，也违背了民事诉讼的处分原则。
综上，笔者认为不应将刑事判决中的退赔项作为执行依据，并建议刑事审理中应将被告积极或消极退赃作为量刑依据，而不必以判决的形式确认被告的退赔责任，即使确认了也是对事实的确认，而非法律上的确权。
引用法条
[2]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第二条
[4]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第六十四条
[5]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第七十七条
[6]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第两百零一条
[7]《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 第五条
[8]《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 第一条
U163311233
