刑事诉讼中的自诉担当思维导图

丸子家的猫

2023-03-08

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刑事辩护代理

刑事自诉

摘要:自诉担当是衔接沟通公诉权与自诉权关系的重要制度设计，具有独特的功能。目前，德国与我国台湾地区在自诉担当制度的立法规定上存在较大差异。根据我国具体国情，应当考虑在修改刑诉法时主要参照德国模式增设自诉担当制度，并从前提条件、法定原因、程序启动等几方面对该制度进行全面的规定，同时也要注意对被害人意志的尊重。

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思维导图大纲

一、问题的缘起:公诉权与自诉权的关系

自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微，但由于自诉所具有的特质，其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。〔1 〕和大多数保留自诉的国家一样，我国刑诉法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定。然而，现行规定却面临着操作上的尴尬处遇:一方面，在价值层面上，自诉制度具有独立存在的意义;另一方面，自诉制度的有效运作却难以自给自足，实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。我们认为，这主要应归因于立法上存在着制度缺陷，导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看，有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性制度已经建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时，可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是自诉担当制度的缺乏。

在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中，公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都享有比较优势，而自诉权则处于比较劣势。正因为如此，保留自诉的国家一般都通过制度设计，畅通自诉与公诉间的连结渠道，发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，借以弥补自诉权的弱势，彰显国家公权力的治理功能。我国虽然也存在这样的沟通，但显然不够顺畅，且力度也有待进一步加强。

我国《刑法》第98条规定:“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前已经存在的自诉与公诉的沟通形式，即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲，这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济。然而，检视《刑法》的这一规定，不仅过于简单、粗糙，不具备可操作性，而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序，导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。〔2 〕除此之外，对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件，相关司法解释(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条)也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式，但由于这类案件不直接涉及公诉权与自诉权之间的关系，且学界对公安机关接管案件后案件性质自然发生转变并不存在争议，在此就不展开阐述了。

实际上，不仅在自诉程序启动前，而且在自诉程序启动后，也会存在由于特定原因，导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行，需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中，因受到强制或威吓而无法继续自诉，或自诉人中途丧失行为能力，或自诉案件存在涉及社会公益的可能，此时都需检察机关中途介入，以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入，即自诉与公诉沟通的另一种形式，或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。这种扶助形式又被称之为自诉担当。目前，我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都没有明确规定自诉担当制度，这一制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够，自诉与公诉之间的沟通尚欠顺畅。

二、两种模式:德国与台湾地区自诉担当制度之比较

所谓自诉担当，又称为自诉接管，一般是指自诉人已经提出控诉，自诉程序也已启动，但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为，改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。该制度蕴涵的理念基础是，虽然自诉程序已经启动，但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务，并不因自诉人提起自诉而消失;在必要情形下，检察机关需要以国家的名义，介入其中接管并推进诉讼。

就目前掌握的资料看，德国与我国台湾地区刑诉法中有关自诉担当的规定具有典型性和较强的借鉴价值。但二者关于自诉担当的规定，因存在较大差异而形成了两种不同模式。以下试对这两种模式的立法现状略加分析阐述。

(一)立法现状

依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款之规定，当法院认为应由检察机关来进行犯罪诉追时，则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑诉法中检察机关的自诉担当，即由于发生特定原因，由检察官接管原来的自诉。自诉担当的原因具体有哪些，德国刑诉法中没有明确规定，实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼，而被终结之。〔3 〕检察官一旦介入自诉程序，即取代自诉人的地位而成为当事人，该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以，国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管，〔4 〕实际上“接管”的翻译也许更为形象。

依照台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定，自诉担当是指由于法定原因的发生，致使自诉不能进行，由检察官接替原来的自诉，以免自诉程序无法进行。自诉担当的原因包括: 1、自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述的(2003年台湾新修订的刑诉法已经删除了该情形) ; 2、自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的，如无承受诉讼的人或逾期不作承受的，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当自诉; 3、自诉人因事实上的原因如服兵役等无法到庭的，法院应通知检察官担当自诉。

(二)立法分析

1 自诉担当后程序的性质德国与我国台湾地区刑诉法自诉担当的主要差异，在于自诉担当是否改变原自诉程序的性质。台湾地区的自诉不因检察机关的担当介入而改变其性质;德国则相反，检察机关的接管从根本上变更了原程序的性质，因此可以形象地称之为“自诉转公诉”。同样是检察机关介入自诉案件，却呈现出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。以下我们尝试从二者关于自诉案件的范围规定入手进行分析。

德国刑诉法在起诉方式上采取了公诉为主、自诉为辅的立法例，法典虽然保留了自诉制度，但严格限制其适用。仅就自诉案件的范围而言，依据德国《刑事诉讼法》第374条的规定，自诉案件只有八种:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、伤害罪; 5、威胁罪; 6、损坏财产罪; 7、《反不当竞争法》第4条等规定的犯罪; 8、《专利法》第142条第1款、《实用新型专利法》第25条第1款、《半导体保护法》第10条第1款、《濒危动、植物保护法》第39条第1款、《商标法》第25条d第1款和第26条、《设计注册法》第14条第1款、《版权法》第106至108条、《造型艺术及摄影作品著作权法》第33条规定的犯罪。这八种案件又分属于告诉才处理的案件(第1、2、3、6、7、8种)和轻微刑事案件(第4、5种) .首先，对告诉才处理的案件采行自诉，是因为告诉才处理的立法本意在于，在贯彻国家追诉原则的大前提下，适当寻求追诉犯罪的公共利益与尊重被害人私人利益之间的平衡，即在无涉公共利益的前提下，国家没有必要违背被害人的意识强行追诉犯罪，允许被害人对部分案件在权衡利弊后斟酌是否起诉，这样更符合客观实际，更有利于纠纷的彻底解决。实际上，这些犯罪都是轻罪，交由被害人处分不会对社会公益造成实质性损害。其次，对轻微刑事案件采行自诉，主要是基于诉讼经济的考虑。在任何时候，需要追诉的犯罪在数量上均远远大于已被追诉的犯罪，打击犯罪的无限性与国家资源投入的有限性之间永远存在难以弥合的矛盾，由此也凸显出效益问题的重要性。这样，从诉讼经济的角度考虑，对特定轻微刑事案件，国家也不必完全干预，而是交由被害人决定是否追诉。因为，即使是这类犯罪未被追诉，对社会公益也不会造成多大损害。总体而言，这两类犯罪是否追诉几乎都无碍于社会公益，这是实行自诉的大前提。〔7 〕但是，一旦这些犯罪因特殊原因牵涉到社会公益，自诉程序启动、进行的大前提———无碍社会公益，就随之丧失，继续自诉程序的理由已不充分，代表公共利益的检察机关当然就要介入其中，国家必须“公事公办”，自诉转公诉就成为顺理成章之事了。所以，德国的刑诉法规定，检察机关担当自诉后，便终结了原来的自诉程序，程序性质转为公诉，自诉人无权干预检察机关此后进行的公诉活动。

台湾地区起诉制度的设定与德国有所不同，采公诉与自诉并行的立法例。2003年刑诉法的修正，虽然被学者认为是确立了“公诉优先的原则”，但其自诉案件的范围几乎没有限制(除法律有特别规定的外，不论犯罪的种类、性质、罪行的轻重，因犯罪而直接被害者均可提起自诉) ，这与德国仅八种自诉案件的限制，形成了强烈的反差，同时也显示了台湾刑诉法对自诉制度的倚重。虽然台湾地区自诉制度设置的目的承袭了德国自诉制度当初设立的目的，即防范检察官滥用公诉裁量权，以免检察官不启动诉讼程序，被害人又无法启动，而使后者陷于无从获得救济的不利境地。但台湾地区并没有仿效德国，对自诉进行严格限制，把自诉案件的范围只局限于少数特定轻罪，而是把自诉案件扩大到几乎所有的犯__罪，将防范检察官擅权不起诉的范围推向了极至。这从一个侧面体现了台湾地区诉讼文化中对公权力的高度戒备和警惕。在台湾地区，检察机关担当自诉后，并不因其中途介入自诉而改变程序性质，检察机关只能充当自诉协助人的角色。这与其自诉制度的直接指向———防范、警惕检察官擅权，有着内在的逻辑联系。虽然在特殊情况下，需要检察官介入自诉，但要控制其介入的程度，即只能让其处于协助自诉的位置，而不能喧宾夺主，取代被害人的地位，一旦自诉人有能力或愿意继续进行诉讼，则检察官应当退出诉讼。否则，便无法实现制度设立的初衷目的。正因为如此，台湾地区的检察机关担当自诉后，自诉程序的性质便不会发生改变。

2 自诉担当之原因

如前已述，台湾地区自诉担当的诸项原因，基本都只涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由。德国自诉担当的原因虽然没有在刑诉法中具体列明，但实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。前者关乎个人，后者关乎公益。二者的差异极为明显。

就德国而言，自诉担当的原因主要涉及社会公益，这与其刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围泾渭分明有关。自诉案件主要局限于无碍社会公益的特定轻罪，公诉案件中的犯罪则关乎社会公益。自诉担当是由代表社会公益的检察机关介入自诉程序，所以只有在自诉程序启动后，又出现关乎社会公益的情形，检察机关才有理由介入。因此，德国检察机关担当自诉一般不考虑自诉人是否有能力或有意愿进行诉讼。

反观台湾地区，其自诉担当的原因主要涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由，这与台湾刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围区别不大有关。除法律有特别规定外，各种犯罪的直接被害人均可提起自诉。设立如此没有限制的自诉制度，如前所述，是为了全面地防范检察官滥用起诉裁量权，其结果必然是全面地赋予了被害人自诉权。自诉担当定位于检察机关作为自诉人的代理人协助其完成自诉，实现其自诉权。所以，自诉程序启动后，需要检察机关协助完成自诉的情形，主要局限于自诉人因自身原因无法将自诉继续进行下去，一般不会考虑案件是否涉及社会公益。

综上，德国与我国台湾地区自诉担当制度的不同，与其刑诉法对待公诉与自诉关系、自诉制度设立之目的、功能，以及自诉制度与其他的被害人保护制度的消长关系有关。可以说，两种不同模式在其制度框架内各有内在的逻辑性与正当性。

三、初步构想:我国自诉担当制度之设计

(一)自诉担当制度的价值

在我们看来，修改我国刑诉法时，应当考虑借鉴域外经验，直接引入自诉担当制度，因为该制度具有以下几方面的独特价值:

虽然沟通是双向的，但如果沟通对象之间存有差异，而这种差异又是以其中一方优势为背景的，此时的沟通就应更多地呈现出扶弱助贫的单向流动。所以，我们更倾向于认为自诉与公诉之间的有效沟通，主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行(即自诉转公诉) ，实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和扶助。如前已述，我国自诉转公诉的法定情形只有一种，即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入，即自诉程序无法启动，由检察机关动用公诉权直接追诉犯罪，很显然，仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要，又无法充分彰显公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，实现公诉程序与自诉程序之间的有效沟通。自诉担当制度之设立，可以有效弥补这方面的不足，形成自诉与公诉之间互助互补、配套衔接、运转顺畅的良性运作机制。

2 有效维护社会公共利益

公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。〔8 〕少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益，交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益，这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认，自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益，在此情形下，放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚，与社会正义的基本理念背道而驰，同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此，我们认为，公诉与自诉虽相互独立，但并不相互排斥，在一定情况下还相互转化，这符合辩证唯物主义的基本原理，符合有效维护国家、社会整体利益的实践需要。显然，自诉担当正是体现这一诉讼观念，实现这一诉讼目的的最佳制度设计。

3 弥补被害人能力之不足

除了维护公益外，公诉权还具有对个人利益的保护功能。〔9 〕与国家公诉机关的强势运转不同，自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等，能力也相等。自诉程序启动以后，自诉人由于外来的(如受强制、威吓)或自身的(死亡或丧失行为能力)原因，无法将自诉进行下去，又没有其他的诉讼承受人(如近亲属或法定代理人)时，放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时，检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解，从而保障诉讼活动有序推进，而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正义理念———(实体)利益受损失时给予维护、(诉讼)能力受限时给予弥补。而且更具有现实意义的是，检察机关担当自诉还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为，如果诉讼程序开始后，由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结，不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人，检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。

(二)立法的模式选择

制度建构犹如量体裁衣，我国增设自诉担当制度也不例外，也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式，总体而言，立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，这与德国自诉制度的基点是一致的。加之，我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识，都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定代理人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此，我们认为，我国自诉担当制度应当主要参照德国的立法模式来建构。诚然， 1996年刑诉法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，专门增加了一类特殊的自诉案件———被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这一点与台湾2003年修正后的刑诉法相类似。但无论从理论上分析，还是总结历经十年的司法实践，该类案件都是不宜进行自诉的。学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上，有着相当一致的态度，因此，这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。

(三)立法的制度建构

自诉担当的前提条件。立法应当明确规定，自诉担当的前提条件是自诉人已经提出自诉，自诉程序已经依法启动，同时考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉，我们认为自诉担当的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。

自诉担当的法定原因。综合德国及我国台湾地区的立法规定，我们认为，应在刑诉法中直接列明自诉担当的法定原因，这些原因至少应当包括:案件涉及国家利益及社会公共利益的;自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述，案件不宜按撤回自诉处理的;自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的;自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，又无其他代理人继续代行诉讼的。

自诉担当的启动。为了避免自诉担当沦为检察机关随意干预自诉案件的借口，立法应当考虑规定__法院在程序启动中的作用，即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的，由法院通知检察机关，并将卷宗移交检察机关，检察机关无权直接从自诉人手中接管自诉。当然，检察机关担当自诉后，原来的自诉程序随之终结，程序性质转为公诉，此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼，理应由检察机关自行决定。

(四)需要注意的问题

检察机关担当自诉后，程序由自诉转为公诉。此后，被害人的意志如何体现，比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力，并希望与被告人和解或撤诉，这些意图能否在公诉程序中实现。如果能，该怎样实现? 如果不能，可否通过其他途径实现?

注：

〔1 〕吴卫军:《我国刑事自诉制度的反思与重构》[ J ] ，《河北大学学报(哲学社会科学版) 》2004年第4期，第25 - 26页。

〔2 〕笔者在西部某省会城市调研时发现， 2000年至今该市没有一起检察机关根据《刑法》第98条之规定提起公诉的案件。

〔3 〕[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法(第24版) 》[ J ] ，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第582页。

〔4 〕《德国刑事诉讼法典》[ Z] ，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。

〔5 〕林钰雄:《刑事诉讼法(下册) 》[M ] ，中国人民大学出版社2005版，第31页。

〔6 〕陈朴生:《刑事诉讼法实务(新增版) 》[M ] ，中国台北海天印刷厂有限公司1981版，第388页。

〔7 〕虽然，德国自诉制度一开始是为防范检察官违反起诉法定原则、罔顾被害人利益而擅权不起诉设置的。但后来，这个目的已经经由另外一项制度———强制起诉制度得以实现。因此，目前德国自诉制度防范检察官擅权的功能已大大弱化。

〔8 〕王新环:《公诉权原论》[M ] ，中国人民公安大学出版社2006年版，第157页。

〔9 〕郝银钟:《刑事公诉权原理》[M ] ，人民法院出版社2004年版，第53页。(电子科技大学法律系·吴卫军)