笔者同意第一种观点,曾某的行为构成盗窃罪。理由如下:
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。构成本罪的主体是“公司、企业或者其他单位人员”。不要求主体必须是单位的正式员工,因为即使是聘任制甚至劳务员工,在单位都有自己负责或者经手的事项,也就是所谓的岗位职责。在利用职务便利非法侵占单位财产时,除了使单位蒙受经济损失之外,实质是一种“信赖利益的破坏”。
本案中,曾某受雇佣为电子加工厂搬运货物,与曾某是一种事实劳动关系,符合职务侵占罪的主体。但职务侵占罪的显著特征在于行为人实施犯罪行为时利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利,是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权,是指指本人职务、岗位范围内的权力,与职务有关的便利条件,是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限,但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件,或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。本案中,曾某实施犯罪时行为时,不具有职务上的便利,而只是利用了工作上的便利,曾某的职责仅搬运货物,拿钥匙给曾某是为了方便其搬运货物,曾某只要对搬运的货物负责,并未要求其对仓库内的货物并无保管、主管或管理的职责。
因此,曾某仅是利用了搬运货物时间持有仓库钥匙,自由出入仓库、接近仓库财物的工作便利窃取财物,利用工作上的便利即使取得了财物,不构成职务犯罪,应当以他罪如盗窃罪论处。因此,曾某不构成职务侵占罪。
盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪的核心要件是秘密窃取公司财物,手段的隐秘性。本案中,曾某获取铜丝的手段具有秘密性和不公开性,其利用了在工作时间,可以自由出入公司仓库,并接近仓库财物这一工作上的便利,利用每次搬运货物的时机,先后多次窃取铜丝,数额较大,其行为完全符合盗窃罪的构成要件,应构成盗窃罪。