论以职业道德约束法官行为的机制建设思维导图

深拥意中人

2023-03-08

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刑法论文

——在“中澳司法责任与监督研讨会”上的发言

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思维导图大纲

按照会议的要求，我参与研讨的是以职业道德约束法官行为的机制建设问题，首先，我想就此话题强调几个背景因素：

我是一名专职从事法院调查研究工作的法官，虽然也具有法官身份，但并不参与审判业务活动。像我这样不是法官的“法官”在中国的法官队伍中还有很多很多。并非所有的法官都工作在一线审判岗位，这是中国法官制度的一个非常突出的特点，这一现象与我们所要研究的问题也有着非常密切的联系。

2007年，零点研究咨询集团面向社会的一项调查结果显示，在法官、检察官、律师和警察四个职业中，公众对法官的欣赏度是最高的，同时，有85.6%的受访者认为，对于法官来说职业道德比业务能力更重要。①然而，人们所期望的往往也是现实中不尽人意的，当代中国法官群体的职业道德状况，实际上却是令所有正直的法官感到羞愧的一面。

与世界上许多国家相比，中国法官违法犯罪的比例无疑是较高的，一些法官职业道德缺失，违纪违法犯罪事件层出不穷，而原最高人民法院副院长黄松有涉嫌违法问题的暴露，更为我们敲响了警钟。据最高人民法院统计，2008年度，全国法院共查处违纪违法人员712人，其中追究刑事责任105人。② “如果公众对一名法官的信任发生了动摇，那么，他们对整个司法体系的信任也将受到影响。”③毫不夸张地说，近些年来屡屡曝光的法官违法犯罪事件，对于中国司法公信力和司法权威所造成损害的严重程度，几乎是无法估量的。

为什么形势会如此事与愿违地朝着相反的方向发展，为什么我们常抓不懈的思想教育、作风整顿活动达不到预期的效果，为什么法官群体的职业自律意识总是得不到应有的强化?这些尖锐而紧迫的问题，正是我们试图通过加强法官群体职业道德建设所要解决的。

其次，我要剖析的是当代中国法官的精神与心态

中国人自古以来就有注重个人修养的传统。在《大学》这部被称之为人生道德指南的古代经典著作中，圣人们指出了个人先修身养性，而后报效国家的基本方法和步骤，即“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”。他们认为，人只有首先净化了自己的心灵，承担好对家庭的义务，才有资格和可能肩负起对社会的责任。这种人生观念根深蒂固、延续至今，我想，在座的中国人的思想中多少都有一些这种人文传统的烙印吧。

然而，事实上绝大多数的普通人都不可能达到或者接近圣人的境界，以至于当人们按照这一方法“修炼”时也往往难成正果，反倒因为大家对自我的过多关照而忽略了对外部责任的担当，甚至强化了明哲保身的生存观念，削弱了作为社会成员的正义感和责任感。这一结果，也可以用来解释中国自古以来“官官相护”问题较为突出的社会心理原因。试想，现实生活中，在目睹或者知晓某位法官有违反职业道德或法律的行为——譬如接受案件当事人的请客送礼时，他(她)的同事们会是一种什么样的表现呢?通常，知情者不会去举报，甚至也不去规劝，这就是中国人常说的“睁一只眼闭一只眼”，孔子则把它归咎于“乡原④”(老好人)情结。如果一名法官长期浸淫于这种环境中，耳濡目染，其中一些意志不够坚定者最终亦被同化，走向了与无良法官沆瀣一气的歧途。

从成员的年龄和知识结构来看，随着老一代法官的陆续退休(许多是提前退休或者离岗)，中国的法官队伍越来越趋于“年轻化”⑤。由于从社会法律精英中遴选法官的机制尚未建立起来，近20多年对于法官缺额的补充，主要源于应届的大学毕业生，我本人就是其中之一。每年都有众多年轻学子涌入法院，并且在极短的时间内就可以成为一名法官。但显然，对于法官职业而言，年轻决不是优势。有句西方法谚说：法官老的好，律师少的俏。很富有哲理，我以为这适用于任何一个法治国家，我也梦想自己到70岁的时候，还能够以资深法官的名义端坐在审判台上，那该是何等的令人心驰神往啊。

缺乏法律工作经验和社会阅历，以及世界观尚处于形成时期，这些都对年轻法官构成了严峻的考验，而日益增长的诉讼案件及其带来的繁重的审判工作事务又无暇等待他们成熟起来。一面是不容乐观的社会心理和司法人文环境，一面是思想免疫力和意志力还相对薄弱的年轻的心灵，我们应当能够体会，当代中国的普通法官们正在经历着怎样的精神体验，又有着一种什么样的生存心态?对这个问题我不准备回答，因为答案是显而易见的。

第三，我想谈谈中国法官的独立性问题

我不赞成那种认为中国没有司法独立，或者中国排斥司法独立的观点。中国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一条款对于社会主义中国司法独立的形态表达是清晰的，结合国体的本质而言，中国的司法独立是指人民法院在中国共产党的领导和人民代表大会的监督下，独立于行政权和其他社会公共权力以及私权履行审判职能的司法制度。当然，正像人们所看到的，如此明确的宪法原则并没有在实践中得到很好的贯彻落实，人民法院审判权的行使仍然会受到来自行政权等一些外部权力的制约，而某些制约虽不合宪，但却具有现行体制上的正当性。与世界上一些多党制国家的司法独立制度相比较，中国的司法独立是相对而言的，但仍然是明确的。不过，这并不意味着中国的法官也必然能独立地行使审判权。无论从立法还是理论上来看，我们都强调中国的司法独立是指各个法院的独立而非法官个人或者合议庭的独立，但事实上，考察一下具体的诉讼活动就会发现，中国法官在裁判案件时竟然具有相当程度的独立性，只不过这种独立往往因时、因地、因人而异，带有明显的不确定性。例如，我所认识的一位在基层法院(一审法院)法庭工作的法官，他在2008年独任审结案件135件，其中，判决结案7件，调解结案85件，撤诉等方式结案43件。依照他所在法院的审判管理制度，以及他所在法庭庭长的个人管理习惯，他承办的案件中除5件判决结案的判决书受到了庭长的认真审核以外，其余案件的判决书、裁定书和调解书，庭长仅作了形式上的审查便予以签发了。这是否意味着，这位法官对于他所承办的130件案件，拥有着完全独立的裁决权呢?显然，从结果上来看，事实的确如此。

我们不得不承认，中国的办案法官们在大多数案件中都是相当独立地行使着审判权的。这种实质上的独立，由于为认识上的误解以及行政化的审判管理机制所蒙蔽而呈现出一种极不规则的形态，其后果，可能要比法官个人的完全不独立更令人担忧。因为，我们的法官还没有为独立审判培养出应有的责任意识和职业伦理，这种缺失为司法任性和推卸责任提供了借口，为有效监督制约机制的构建设置了障碍，也给一些别有用心的法官浑水摸鱼创造了条件。

另外，从形式上看，无论是独任制，还是在合议庭中，中国法官又是毫无独立性可言的，因为程序法规范以及审判实践中的具体做法表明，承办人或者合议庭对案件裁判结果没有最后的决定权，最终，或许全院只有审判委员会甚至院长一个人在“裁判案件”!这使得法院看上去更像一个行政机关而不再是司法机构。

如果对于我上述的描述，您听起来感到困惑，觉得矛盾，那就说明我已经阐释清楚了，对了，我们的法官现在正是工作在这样一个矛盾体中。

那么，这种状况与法官职业道德的培养有什么必然的联系吗?有!不仅有，而且是具有决定性意义的。因为，对于行政管理体制之下的法官而言，他们职业道德标准中的重要一条是“服从(上级)”而不是“独立(判断)”，这显然不是我们想要的。监管体制上的弊端，使正直的法官们挣扎在理想与现实的矛盾纠葛之中，所以他们会时常感到压抑和沮丧。不过，也有令人鼓舞的事情发生，中国已在着手改变这种状况，新一轮司法改革工作的启动，将会使人们看到中国法官群体走上职业化建设道路，中国审判制度日益焕发出民主与法治精神的曙光，尽管那门可能是窄的，那路可能是长的……

第四，我将列举一些中国法官实现行为自律的条件

当一个人还要为基本的生存问题而殚精竭虑时，你就不可能要求他去做一位道德楷模，像先贤颜回那样“一箪食，一瓢饮，在陋巷”而能不改其乐的人毕竟只是少数，而能够达到“穷则独善其身，达则兼善天下”的境界就已经可以称得上古之君子了。按照中国传统文化的道德标准，现代法官在自身修养方面，至少应当达到君子的境界才算合格。

为此，无论是我们的领导人还是民众都希望法官们珍惜自己的职业荣誉，自觉地加强个人修养，提升人格品质，做一名优秀的人民法官。但是，尽管我们可以从心灵的自我净化过程中领悟到生命的真谛，感受到奉献的荣耀，却无法避开一些现实的困惑和阻碍。毕竟，自律并非完全是一厢情愿的事情，必须有一些起码的外在条件来保障法官们能够在慎独的境界中追求高尚，就像要有教堂供牧师布道，有庙宇供和尚诵经一样。

我认为，为了保障中国法官实现行为自律，至少有三个方面的机制需要建立或者得到改善。一是法官人格保障机制。这种机制是建立在对于当代法官群体给予应有的信任与尊重基础之上的。如果我们因为少数法官违法犯罪而对整个法官群体失去信心和信任，认为所有法官都是需要经常敲打的潜在的违法违纪者，一味地采取严加监管的“强制免疫措施”，却忽略了在精神上和心理上的沟通、关爱和尊重，那么，就必然会出现“你越是不信任，他也就越不值得你信任”的恶性循环局面。不仅法官违法犯罪的问题不可能得到根本上的治理，即便是善良正直的法官，也可能因为得不到公正的对待而失去恪守职业道德的耐心，就有可能出现法官己所不欲而施于人的可怕现象。显然，在这方面，我们需要多借鉴一下心理学的研究成果，尝试建构一套对法官自律行为的“正强化”理论体系和实践模式，来替代当前的负强化机制。

二是物质生活保障机制。让法官有一份体面的工资收入并维系其家庭相对体面的生活，这个目标对于中国大多数地区的法官来说，应当已经实现了。但是，从财政保障机制来看，法官工资的来源并不是国库，而是地方财政资金。因此，在一些较为贫困的地区，法官也必然随之贫困。法院和法官的生存条件取决于地方政府而不是中央政府，这是造成中国司法权力地方化的重要原因之一。鉴于中国的国情，我们还不能对法官群体实行“高薪养廉”的工资政策，但是，由国家统一负担法官的薪水却是非常有必要的，并且是可行的，这无疑也是实现宪法理想的一项重要保障措施。

三是法官身份保障机制。在改善法官的物质与精神生活条件二者之间，目前看来，更重要的应当是后者，建立科学的法官身份保障机制将有助于这一目标的实现。能够做到自律的法官，必然也是有职业尊荣感的法官，为此，确立法官职务终身制似乎是一种恰当的选择。但显然，这对中国法官来讲还很不现实。目前我们能够付诸实践的，是在理想与现实之间选择一个折中的方案：我想，让“法官”这个称呼名副其实起来就可以。不妨以强制性的规范来确保：只有工作在审判一线岗位的人才会被授予法官资格，并享有法官才应当享有的职责和权益。换言之，如果一位法官主动或者被动地离开审判岗位，他(她)也将失去法官的身份。这一措施，将为稳定现有一线法官队伍，推进法官职业化建设，提升司法公信力和权威性奠定坚实的基础。当然，这一改革也必须考虑中国国情的特点，在座的和我身份相同的非一线法官也不必担心自己的命运，因为我们肯定会运用“老人老办法、新人新办法”的中国智慧将这一改革渐进地推行下去，如此，大约再过约20年左右的时间，人们就可以看到一个纯粹的、职业化的中国法官群体了。

第五，我来进一步论证法官职业道德他律机制的构建

对比中外法官群体在信守职业道德方面的表现，我们可以发现一个颇富戏剧性的反差：在崇尚规则之治的西方国家，法官群体表现出较高的职业道德素养，从而赢得了民众的普遍信任与尊重，而在我们这个自古以来就推崇德治的国度，法官群体的职业道德水平却几近到了令民众对司法失去信心的地步。这的确是一件让人郁闷和困惑的事情。为了寻求心理上的平衡，我也在私下里猜想，即便是在那些极少有法官丑闻事件发生的国家，譬如澳大利亚，恐怕也不见得法官们个个都是道德完人、至圣君子吧。那么，是什么使结果看起来如此令人不可思议呢?显然，是规则与制度的力量在起作用，一个良好的他律机制，完全能够“迫使”一个原本并不高尚的人变得高尚起来，至少在表面上!

去年，我曾在一篇文章⑥中指出，我们在法官自律意识的培养和维系方面，尚缺少一个科学、系统的保障机制作后盾。因为，自律之持久，在于他律之维系;他律之维系，在于惩戒之无遗;惩戒之无遗，在于权责之分定;权责之分定，在于人格之独立;人格既已独立，则尊严即有保障，而自律可成自觉矣。为了能够让法官们真正做到自律，他律机制的建设和完善就是不可或缺的，但是，这里我所说的他律机制，并不是前面提到过的那种单纯问责性的他律，而是一种保护性监管机制，这意味着，落实前述对法官权益的保障措施，实际上也就是对法官进行有效监督的一个极其重要的方面。

目前，建立这种保护性监管机制，已经成为我国法院开展廉政建设和反腐败工作的指导思想了，在最高人民法院2005年制定的一个规范性文件《关于贯彻落实<建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要>的若干意见》(法发[2005]5号)中，就明确提出要建立预防与惩治相结合的 “四不为”机制⑦，显然，这一指导思想是科学周到的，但实践中我们在贯彻它的过程中却仍然存在思路不够开阔、方法过于简单、措施没有到位的问题。

对于法官出现的失德或者违纪违法行为，我赞成采取甚于其他公务员的更为严厉的惩戒措施，用中国的一句俗话说，就是“先小人而后君子”。但是，我也很欣赏弗兰西斯·培根的一句话：“以严厉的眼光对事，以悲悯的眼光对人。”⑧查处违法行为的目的不在于惩戒违法者，而在于纠正违法以及警戒他人。因此，我们看重的不应当是事后的查处，而是事前的预防，或者是在“风起于青萍之末”时的及时应对。所以，我们更应当首先把监督的目光，投射于司法行为的各个细节中去，投射于法官日常遵守职业道德活动的各种表现中去。由此，针对中国司法的现状，健全完善针对审判行为以及法官业外活动的监管机制，远比更加强硬地在法官群体中寻找罪犯要重要和有效得多。

在法官违法违纪行为发现机制的建设方面，我们需要对监督的对象问题进行反思。长期以来，无论是司法的内部监督(法院纪检监察监督)，还是外部监督(党委、人大监督，社会和舆论监督等)，都是采取以案件为主要对象的监督方式，往往通过对案件处理结果的正确性进行再评估来发现案件中的违法犯罪线索，通过这种缘木求鱼的做法尽管也捉住了一些“鱼”，但是它的效率和成功率都是低下的，尤为关键的是，它是以破坏司法的终审制和权威性为代价的，其现实的危害远胜于它的贡献。那么，怎样的发现机制才是科学的呢?毫无疑问，基于司法活动的特点，加强对法官个人的监督才是确保法官公正地履行职责乃至谨慎地面对生活的正确途径。对于一个高尚的法官来说，你可以怀疑他(她)的业务能力，但无需担心他(她)裁判案件的出发点是否有偏私。进而，我们自然会联想到，如果在选择初任法官时就能学习借鉴其他国家，如澳大利亚在法官选任方面的经验，把个人的道德水准作为取得法官资格的重要门槛之一，必然会起到防患于未然的作用，至少也能大大降低他们今后腐败堕落的几率。由此看来，《中华人民共和国法官法》中早就确立的法官考评委员会制度以及真正科学的法官选任制度，是到了该建立起来的时候了。

另外，导致中国法官队伍始终难保纯洁的原因，还有一个对法官的监督制约力度不足的问题。在内部监管中，由于监督者与被监督者有着某些利益上的一致性，比如一旦有法官因违法被追究，则他(她)所在的法院和同事们都可能因此而遭受某些物质与精神利益的损失，那么，承担监督职责的同事们还会有坚持原则的积极性吗?而在外部监管中，一些享有监督权的部门并不是专业的司法监督机构，如前所述，它们又往往选择自己更并不专业的路径——从案件入手进行监督，其结果自然也只能是事倍功半。

从中国现有的立法规范以及司法内部的规范性文件考察，我们已经编织出了相当全面、缜密的惩戒之网，但是“徒法不足以自行”，如果自我监督机制已然运行不畅，同时其他公权力监督机制也难以奏效，那么，还能够起到有效补充作用的监督机制，就非舆论监督莫属了。我想，我们今天不妨作一个大胆的预测，舆论监督将成为中国未来对司法监督，乃至对一切公权力监督的最有效方式。如果我们能够以正确的监督理念为指导，规范并引导舆论对法官的个人人格及其行为表现而不是对法官如何自由心证进行正当的监督，那么，相信在不久的将来，人们就可以欣慰地看到中国法官头顶上那一片蔚蓝色的天空!

以上是我原定的正式发言内容，受两天来各位中外专家学者精彩演说的启发，最后，我想对自己的发言再做一些补充：

我相信，在澳大利亚，法官与律师两大法律人群体在对法律的信仰和尊重方面应当是一致的，因为他们之间有着难以割舍的血脉传承，那就是法官主要是从优秀的出庭律师中产生的，当然，还有来自于杰出法学家和事务律师中的法官，譬如尊敬的斯通法官和莎克维尔法官。在中国，我们也把信仰法律作为对法官和律师群体的基本要求，但是，从实践中的表现来看，也有为数不少的法官和律师更信仰权力而非法律，一些法官常常屈从于左右他职业生命的权力，而多数律师则不得不首先敬畏法官手中掌握官司胜败的权力，显然，在这样的逻辑关系之下，决定诉讼结果的往往不再是法律。

我有一个执着的信念，我始终坚信，从某种意义上讲，中国法治的未来，在于中国法律人的团结!法律人，无论你是法官、检察官、律师、法学教授，还是其他从事法律服务或中介工作的社会法律工作者，都只有首先基于对国家和人民的热爱以及对法律坚定的信仰去履行职责，才能成为这个社会中合格的一员。尽管我们彼此各有各的自身利益，各有各的价值追求，但在共同的信仰下我们可以做到求同存异，和而不同。圣人说：“德不孤，必有邻。”我们不应当仅仅用古训来标榜自己，而必须将其付诸行动。所以，我们要努力推动法律人群体的职业道德建设，使我们真正成为一个道德高尚、宽和包容，具有凝聚力和公信力的群体。对于中国法院而言，我们正在推动的法院改革，应该是朝着这样一个方向去努力的。世界上最容易做的事情就是墨守成规，而最难的事情则是打破它，好吧，就让我们一起来做这件最难的事情——打破长期以来中国法官队伍职业道德贫困落后的僵局，缔造一个德高望重的职业化法官群体!这是我们共同的愿望，也是我们共同的责任!

此时此刻，我不禁想起了马丁路德·金那句令人荡气回肠的深情呼喊：I have a dream today! I have a dream today。难道这仅仅只是我们的梦想吗?不!只要我们真诚地去努力，It will come true tomorrow!

①《法官形象8年前后对比，公众对法官欣赏度提高5成》

② 数据来源自2009年3月10日王胜俊院长所作的《最高人民法院工作报告》。

③ 引自怀效锋主编：《法院与法官》，法律出版社2009年6月版，第122页。

④ 语出《论语·阳货》。

⑤ 这个年轻化含义是复杂的，不仅仅指年龄，更主要的是指法官知识的专业化和单一性，因为，经验也是知识中非常重要的内容。

⑥ 参见郭毅：《权威缺失与司法自救》，载《法官职业化建设指导与研究》(2008年第1辑)，人民法院出版社2009年2月版，第37-38页。

⑦ 包括“不愿为”的自律机制、“不能为”的防范机制、“不敢为”的惩治机制以及“不必为”的保障机制。

⑧ 弗兰西斯·培根：《论司法》，引自水天同译《培根论说文集》，商务印书馆1986年版，第194页。