一种观点认为, 本案的被告应为公安局而不是公路局或交通局。因为1986年10月7日《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》(以下简称《通知》，现在依然生效)规定："全国城乡道路交通由公安机关负责统一管理"，"公安机关对全国城乡道路交通依法管理包括……路障管理……。"1987年某省政府依《通知》精神就机构设置、经费拨付等问题做了具体规定，明确要求在某省公路上的清障工作都由公安机关负责，有关经费也直接拨付给公安机关。本案已查证的事实是，在该事故发生的第二天，得知此事的公安交警对公路上堆放的垃圾进行了清除。因此，本案的适格被告应为该市公安局而不是公路局。
笔者对此持不同观点，认为该案的适格被告应为该市公路局。理由是，1998 年施行的《公路法》第8条规定，交通主管部门主管本行政区域内的公路工作。县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。第43条规定，县级以上政府交通主管部门应认真履行职责，依法做好公路保护工作，保障公路的完好、安全和畅通。第57条规定，本章规定由交通主管部门行使的职责，可依第八条四款的规定，由公路管理机构行使。某省交通厅依据该法第8条第4款的规定，授权县级以上公路管理机构，分别在各自的行政区域内行使管理国道、省道干线的行政职权。依据行政法上的行政授权理论，被授权的公路管理机构取得路政管理的行政主体资格，在本案中，为保障公路的安全、畅通而进行的清障工作应由该市公路局承担。
另外，在本案中《公路法》与《通知》存在法律冲突。笔者认为，《公路法》是新法又是上位法,国务院的《通知》在法律位阶上不属于行政法规而应归属于其他规范性文件。按《立法法》所确定的原则，与《公路法》相抵触的国务院的其他规范性文件在此应不予适用。对于在《公路法》实施之前清障工作由公安机关承担，98年《公路法》施行以后该项工作实际上仍然由公安机关具体执行的问题，笔者主张可以将这种现象视为是行政机关之间的一种委托行为，即公路局把该项工作委托给公安局，这种委托是由与新法相抵触的国务院授权演变来的，已成为一种约定俗成的习惯性做法。
笔者则认为，司法的适用不应该是严格拘泥于其字面含义的呆板适用，在适用法律时应以法律的目的和价值为出发点，结合每个案件的实际情况做出符合立法者本意的公正推理。笔者赞成行政机关对行政不作为的界定，但是，行政法意义上的申请行为并不仅仅局限于特定的相对人向特定的行政机关主动提出申请这一种形式，正如法律在适用时存在积极冲突与消极冲突(如国籍法的积极冲突与消极冲突)一样，作为原告的行政相对人的申请也应包括两种情况--积极申请(主动申请)与消极申请(被动申请)。积极申请适用于行政行为的相对人是具体的确定的，例如申请公安机关保护自己的人身安全，申请工商机关颁发营业执照，在这种情况下相对人应向特定机关提出书面或口头的主动申请;消极申请则适用于行政行为所针对的相对人是不确定的，实施该行为是行政机关的法定职责，如在本案中，固定时间的巡查并清除障碍物是公路局的法定职责 (或职权行为、职务行为)，这种职责体现国家的行政管理职能，是针对不确定多数人的行政行为，国家设立公路局并赋予其清障的职责，这本身就是国家代表不确定多数人的被动申请，要求公路局履行职权做好清障工作。又如查处排污企业是环保部门的法定职责，不能因为无人主动请求就放纵环境污染事件的发生。更为重要的是，消极申请解决了本案中行政相对人的尴尬地位，因为相对人驾驶摩托车经过此地撞到建筑垃圾上致伤时，他此前没有想到而且也不可能向公路局提出履行清障职责的申请。
需要注意的是，2002年10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第4条第2款(一)项规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料，但被告应当依据职权主动履行法定职责的除外。笔者认为，《解释》实施后，最高人民法院可能意识到《解释》第27条的缺陷，故在《规定》第4条进行了直截了当的纠正，依据一般理论，若新法《规定》与旧法《解释》发生冲突，自然适用新法《规定》。但笔者不敢想象，如果该案件发生在2002年10月之前法院该如何处理原告与被告的举证责任分配问题，由此呆板适用《解释》所导致不公正的后果是何等严重。
U381347999
