从《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”可见,其归责原则是违法原则。职权行为是否违法,是确定国家机关应否承担刑事赔偿的前提条件。如果职务行为没有违法,则不承担刑事赔偿责任。《国家赔偿法》所规定的刑事赔偿范围,按照所侵害的客体,主要人身自由权、生命健康权和财产权三大类。作为既不能完全否定也不能证实的刑事疑罪,推定无罪所引起的刑事赔偿,主要是侵犯人身自由权的赔偿,即由拘留、逮捕等强制措施引起的刑事赔偿后果。对确定无辜的人被作为犯罪嫌疑人受到拘留或逮捕的,国家理应承担刑事赔偿责任。但对有证据证明有犯罪事实存在,只因证据达不到判罪程度而在诉讼上被推定无罪的人,若规定国家要承担刑事赔偿责任,不仅明显有失公正和公平,而且加重了司法人员查办犯罪的心理负担,使司法人员在办案中谨小慎微、畏首畏尾,不敢果断地依法采取强制措施,追诉犯罪的步履更加艰难。
根据《国家赔偿法》对刑事赔偿适用无罪赔偿的原则,除了刑讯逼供、非法使用暴力、违法使用武器等造成公民身体伤害或死亡的以外,国家只赔偿无罪而受到拘留、逮捕和刑事追究的公民。但有罪证据无法排除,又达不到确实充分的程度,而被推定为无罪的刑事疑罪,是否一律都按无罪予以刑事赔偿?笔者认为,应以国家机关及其工作人员在行使职权过程中是否违法为依据。若违法行使职权,则应承担刑事赔偿责任,反之则不应承担。具体讲,应按以下四种情况分别处理。
二、违反《刑诉法》有关羁押期限和延长羁押期限规定,造成被羁押人被超期羁押,最终作为存疑无罪处理的,对于超期羁押的时间应分段,按照谁违法谁承担的原则,由公、检、法机关分别对各自造成的超期羁押时间承担相应的刑事赔偿责任。
三、因不符合《刑诉法》第137条第1项规定的起诉条件,被法院作出的证据不足、指控犯罪不成立的无罪判决的,公诉机关应承担刑事赔偿责任。
四、因不符合《刑诉法》第162条1项有罪判决的条件,证据不足,被二审法院改判无罪的案件,应由公诉机关和一审法院共同承担刑事赔偿责任;按照审判监督程序改判无罪的案件,原审法院应承担刑事赔偿责任。
上述四种情况,由于司法机关在刑事诉讼活动中,或是违反法定程序、或是违反法定条件,按《国家赔偿法》的刑事赔偿归责原则,应由违法机关承担刑事赔偿责。对疑罪从无的当事人予以赔偿,使国家赔偿的“违法归责”原则和“无罪赔偿”原则得到有机的统一和贯彻。这能有力促进和制约公、检、法在刑事诉讼活动中严格依法办事,正确行使职权,减少超期羁押和冤、假、错案,对在规定的期限内难以证实或定罪的嫌疑人及时变更强制措施,依法作出撤案或不起诉决定,以防侵权行为的延续和侵权后果的扩大,从而杜绝刑事赔偿的过多发生。